抵押合同书面形式之理解

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发布日期：2022-01-12 点击量：2394次

抵押合同是抵押人、债务人或者物上担保人、第三人和债权人之间订立的，围绕特定担保财产，形成抵押人和债权人之间权利义务关系的合同。设立书面的抵押合同是设立抵押权的法律行为，该行为虽然并非要式行为，并非合同成立的生效要件，但关乎抵押权能否设立的问题。法律不承认口头的抵押合同，即使双方对抵押事项无异议，其仍然无法办理抵押登记，不动产抵押权无法设立，动产抵押权不具有对抗效力，抵押权人无法获得完满的优先受偿的权利。因此，订立合法有效的抵押合同是设立抵押权的关键要素。

《民法典》第四百条规定了抵押合同的一般条款，包括被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量等情况；担保的范围。这里需要注意两点。第一点，担保范围的边界在何处。这里需要双方在抵押合同中明确担保范围是否包括违约金、损害赔偿金、保管财产的费用等，以避免不必要的争议。第二点，被担保债权的种类和数额是否可以理解为担保范围。这一问题存在争议。抵押合同仅写明被担保债权的种类和数量，未写明担保范围，此时担保范围应当按照法律规定来确定，还是应当按照当事人另有约定来处理，无法一概而论。因此，抵押合同中最好同时写明两项条款，或对两项条款的关系作出明确界定。

抵押合同作为合同的一种，遵循意思自治的原则，法律不应也无需对其内容作过多的限制，当事人可以基于自身权益的保护尽可能详细地订立抵押合同条款。《民法典》的规定起引导作用，抵押合同需要解决的恰恰是法律规定之外的具体事项，如担保标的物、被担保债权、登记时间和方式等，缺少对这些具体事项的约定不会影响合同的效力，但极易引起履行上的争议。因此，合同双方认为对于自身权利有重大影响的事项，都可以写进抵押合同，并受合同领域相关法律法规的约束。