（2019）皖04民终XXX号

上诉人（原审被告）：葛某。

委托诉讼代理人：毕家军，安徽皖和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙某1。

委托诉讼代理人：李曙光，安徽永幸律师事务所律师。

葛某的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回孙某1的诉讼请求；2.如判双方离婚，请二审法院对葛某婚后与孙某1在凤台县尚塘街所盖底上四间的两层房屋中的底上两间判决由葛某享有永久居住权或判决葛某对凤台县尚塘乡黄圩村孙圩042号的住房享有永久居住权；3.如判决双方离婚，请二审法院判决孙某1支付女儿孙某3五年的抚养费为每月600元，至其十八周岁止；孙某1对离婚有过错，应赔偿葛某10万元，在分割夫妻共同财产方面应少分或不分；4.如判决双方离婚，双方应共同偿还债务48000元。事实与理由：一审法院在认定事实方面存在错误，具体如下：一、双方夫妻感情未破裂，一审法院认定双方夫妻感情破裂，准予双方离婚是错误的。双方系亲戚，婚前即认识和了解，且结婚已经十六年，育有一双儿女，感情很好。孙某1长期在外打工，家中十几亩农田全由葛某一人打理。葛某对于双方离婚的事情无任何过错。一审法院仅凭孙某1系第二次起诉离婚就认定双方感情破裂是错误的。并无法律规定第一次判决不准离婚后再次起诉的，就应判决离婚。二、一审法院判决双方离婚，却没有对位于凤台县尚塘街所盖底上四间房屋和位于凤台县尚塘乡黄圩村孙圩042号的房屋的居住权进行认定，会导致离婚后葛某和孙某3无处居住。婚姻法解释二规定，对于未取得所有权或尚未完全取得所有权的房屋，可以根据实际情况，判决由当事人使用。乡镇和农村房屋无所有权证是普遍现象。孙某1有兄弟两人，在凤台县尚塘街上有两处住房，其弟弟结婚后在凤台县尚塘街居住一套。葛某和孙某1在婚后也在尚塘街上居住，说明孙某1父母对该住房进行了安排及其兄弟二人各一套住房。一审法院对于两处房屋均未处理是不当的。三、孙某1在外存在第三者是其提出离婚的原因，其与第三者同居已经构成重婚。葛某要求孙某1赔偿10万元及在分割财产少分或不分是合理的。四、一审法院对于子女抚养费的数额认定过低，请求二审法院予以增加。五、葛某的父亲在双方第一次起诉离婚时就出庭作证，双方在尚塘街建房时向葛某父亲借款48000元。双方系至亲没有出具借条符合常理，如双方离婚，应共同偿还该借款。

孙某1辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

孙某1向一审法院起诉请求：1.要求与葛某离婚；2.婚生子孙某2、婚生女孙某3由其抚养，葛某每月负担子女抚养费1000元。

一审法院认定事实：孙某1与葛某于××××年××月××日登记结婚，双方于××××年××月××日生育一子孙某2，孙某2现在上学。双方于××××年××月××日生育一女孙某3，孙某3现随葛某生活。2016年2月，孙某1在天安财产保险股份有限公司购买10万元投资型家庭财产保险一份，于2018年2月20日到期，利息7200元，该款由孙某1领取并使用。2018年1月11日，孙某1向凤台县人民法院起诉要求离婚，后孙某1申请撤诉。2018年8月，孙某1再次向法院起诉要求与葛某离婚，凤台县人民法院依法判决不予准许双方离婚，现孙某1第三次向法院起诉要求与葛某离婚，葛某认为双方夫妻感情并未破裂，不同意离婚。庭审中，孙某1认可自己在婚姻关系存续期间与其他女性长期保持不正当关系，同时双方均认可没有共同债权。

一审法院认为，婚姻以夫妻感情为基础，法院是否准予离婚，应当以法律规定的夫妻感情确已破裂的情形为标准。孙某1多次起诉离婚，并且在撤诉、判决后仍坚持要求离婚，足以表明双方夫妻感情确已破裂；葛某虽然坚持不离婚，但在多次诉讼后仍不能改善双方婚姻关系，导致孙某1再次起诉，足以说明双方已无和好可能，故对孙某1要求与葛某离婚的诉讼请求，予以支持。关于婚生子女孙某2、孙某3的抚养及抚养费问题，庭审中，孙某1要求抚养孙某2、葛某要求抚养孙某3，双方均无异议，予以支持，对抚养费问题，由于两个子女年龄有差距，葛某要求孙某1在抚养孙某2之外支付孙某3五年的子女抚养费，孙某1表示同意，具体费用，由于没有具体收入证明，参照安徽省上年度农林牧副渔业，依法酌定每月400元，从孙某2年满十八周岁之日开始支付。关于夫妻共同财产，庭审中，孙某1认可投资保险的本金和利息由其取走，该107200元是双方夫妻婚姻关系存续期间的财产，应认定为夫妻共同财产，依法平均分割，孙某1辩称该107200元用于共同生活，但自2018年1月起双方就没有在一起生活，也未举证证明用于夫妻共同生活，故不予采信，孙某1应当支付葛某53600元；葛某要求居住尚塘街底上两层四间房屋，未举证证明是双方的共同财产，不予支持。关于夫妻共同债务问题，双方对共同债务未举证证明，不予处理。关于葛某要求孙某1赔偿10万元，庭审查明，孙某1在婚姻关系存续期间与其他女性长期保持不正当关系，对葛某造成伤害，考虑本案案情及孙某1过错程度，酌定40000元为宜。判决：1.准许孙某1与葛某离婚；2.孙某1与葛某之子孙某2随孙某1生活，子女抚养费由孙某1自理；孙某1与葛某之女孙某3随葛某生活，孙某1支付五年子女抚养费，每月400元，自孙某2年满十八周岁之日起，于每月25日前支付；3.夫妻共同财产107200元，由孙某1支付葛某53600元，于判决生效后二十日内履行完毕；4.孙某1赔偿葛某40000元，于判决生效后二十日内履行完毕；5.驳回孙某1其他的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取计100元，由孙某1负担。

二审查明事实同一审判决认定事实一致。

根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院准予孙某1与葛某离婚是否妥当；2.葛某要求对位于凤台县尚塘街所盖底上四间房屋和位于凤台县尚塘乡黄圩村孙圩042号的房屋享有居住权应否予以支持；3.一审法院对于子女抚养费数额的认定是否妥当；4.葛某要求孙某1赔偿10万元应否予以支持；5.一审法院对于夫妻共同财产的分割是否妥当；6.葛某要求孙某1共同偿还债务48000元应否予以支持。

针对争议焦点一，本院认为，婚姻以夫妻感情为基础，法院是否准予离婚，应当以法律规定的夫妻感情确已破裂的情形为标准。本案中，孙某1之前已起诉离婚两次，在撤诉、判决后仍坚持要求离婚，足以表明双方夫妻感情确已破裂；葛某虽然坚持不离婚，但在多次诉讼后仍不能改善双方婚姻关系。故一审法院认定双方已无和好可能，准予孙某1与葛某离婚，并无不当。葛某上诉主张一审法院判决准予离婚错误，依据不足，对其该项上诉主张，不予支持。

针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。本案中，葛某要求对于凤台县尚塘街所盖底上四间房屋和位于凤台县尚塘乡黄圩村孙圩042号的房屋享有居住权，但其在一审和二审中并未提供证据证明该两处房屋系其与孙某1所建或者其与孙某1享有所有权，故其要求对上述房屋享有居住权，依据不足，对其该项上诉主张，不予支持。

针对争议焦点三，本院认为，本案中，葛某与孙某1对于婚生子女的抚养方式均无异议。现葛某上诉要求孙某1支付孙某3抚养费每月600元。对此，本院认为，对于子女抚养费的数额应根据当地生活水平、当事人的收入等情况综合确定。本院依据当地生活水平及孙某3学习等情况酌定孙某1每月支付抚养费600元。一审法院参照安徽省上年度农林牧副渔业，酌定抚养费每月400元不当，予以纠正。

针对争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。本案中，孙某1因婚内出轨，对双方离婚存在过错，亦对葛某的精神造成一定的伤害。一审法院根据案件查明情况酌定孙某1赔偿葛某40000元并无不当。葛某上诉要求孙某1赔偿100000元，依据不足，对其该项上诉主张，不予支持。

针对争议焦点五，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。本案中，葛某主张孙某1婚内出轨，对于离婚存在过错，孙某1不分或少分夫妻共同财产。对此，本院认为，葛某因孙某1出轨为由要求其不分或者少分夫妻共同财产，并不符合上述法律规定。但人民法院可以根据具有情况，照顾子女和女方权益进行判决。孙某1婚内出轨，其对该事实予以认可，违反了夫妻间的忠诚义务，且其行为有悖公序良俗，在分割双方夫妻共同财产时应对葛某进行适当的照顾，酌定双方对夫妻共同财产的分割比例为三七开，葛某应分得夫妻共同财产的70％即75040元（107200元×70％）。

针对争议焦点六，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，葛某要求孙某1共同偿还债务48000元。对此，本院认为，葛某主张的债务涉及案外第三人，不予处理。

综上所述，葛某的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2825号民事判决第一、四、五项“准许孙某1与葛某离婚”“孙某1赔偿葛某40000元，于判决生效后二十日内履行完毕”“驳回孙某1其他的诉讼请求”；

二、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2825号民事判决第二项“孙某1与葛某之子孙某2随孙某1生活，子女抚养费由孙某1自理；孙某1与葛某之女孙某3随葛某生活，孙某1支付五年子女抚养费，每月400元，自孙某2年满十八周岁之日起，于每月25日前支付”为“孙某1与葛某之子孙某2随孙某1生活，子女抚养费由孙某1自理；孙某1与葛某之女孙某3随葛某生活，孙某1支付五年子女抚养费，每月600元，自孙某2年满十八周岁之日起，于每月25日前支付”；

三、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2825号第三项“夫妻共同财产107200元，由孙某1支付葛某53600元，于判决生效后二十日内履行完毕”为“夫妻共同财产107200元，由孙某1支付葛某75040元，于判决生效后二十日内履行完毕”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费200元，由葛某负担。

本判决为终审判决。