中级法院民事案
（2019）皖04民终XXX号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托诉讼代理人：苏刚，安徽淮正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张某1。
刘某的上诉请求：撤销一审判决第四项，并改判婚生女张某2、婚生子张某3均由张某1抚养。事实与理由：一审法院认定事实错误，在一审中张某1称其购买房屋时借其二哥10万元。一审法院仅凭其陈述，在没有任何证据印证的情况下，认定该债务存在是错误的。一审判决后，刘某到张某1处探望婚生女张某2，但张某2表示其只愿随父亲生活，不愿随母亲生活。请求二审法院判决婚生女张某2由张某1抚养。
张某1辩称，共同债务有15万元，其哥哥借钱有转款记录，且刘某知道该事实。如果刘某不愿抚养张某2，其愿意抚养，刘某应支付抚养费。
张某1上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，发回重审或依法改判。事实和理由：1.关于夫妻共同财产，一审法院未调查清楚。一审法院认定夫妻共同财产为30.5万元，房屋内淹水存在毁坏，车子由刘某撞东西上有毁坏。刘某未如实申报财产情况，其银行存款不止5万元，只有查银行流水，才能证明其在说谎。婚姻法解释三规定，在离婚时存在隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等情形的，在分割夫妻共同财产时可以少分或者不分。关于其他损失问题，因张某2在停水时忘关水龙头，造成房屋进水，亦影响到楼下住户，具体需要多少钱不清楚；2.刘某出轨而提出离婚，卷款离家出走后，不问两个孩子，遗弃家庭成员；3.刘某离家出走后，两个孩子均由张某1带领生活。按照公平原则，付出较多义务的一方应当享受与义务相应的权益回报。在分割夫妻共同财产时，可以采取多分的方式予以补偿。
刘某辩称，张某1上诉第一部分不是事实。刘某未出轨。虽然在婚姻关系存续期间，两个孩子由张某1抚养，但其亦是使用的夫妻共同财产。
刘某向一审法院起诉请求：1.请求判令刘某与张某1离婚；2.婚生女张某2由刘某抚养，婚生子张某3由张某1抚养；3.依法分割夫妻共同财产。
一审法院认定事实：××××年××月××日，刘某与张某1登记结婚，××××年××月××日生育一女张某2，××××年××月××日生育一子张某3。夫妻共同财产有房屋一套〔皖（2017）毛集实验区不动产权第0000623号，价值21万元〕，皖Ｄ×××××车辆一辆（刘某主张车辆现价值4万元、张某1主张现价值3万元），刘某处有银行存款5万元、张某1处有银行存款1万元，夫妻共同债权1.7万元、夫妻共同债务10万元。现刘某要求与张某1离婚，张某1同意离婚。刘某、张某1均同意婚生女张某2由刘某抚养、张某3由张某1抚养。
一审法院认为，刘某与张某1婚后未能注意夫妻感情的培养，现刘某要求与张某1离婚，张某1同意离婚，刘某要求与张某1离婚的诉讼请求，予以支持。由于刘某、张某1均同意婚生女张某2由刘某抚养、张某3由张某1抚养，故婚生女张某2由刘某抚养，张某3由张某1抚养。由于刘某与张某1各自抚养一个子女，故子女抚养费各自自理。夫妻共同财产，皖Ｄ×××××车辆一辆，刘某主张车辆现价值4万元、张某1主张现价值3万元，酌情定为3.5万元，庭审时张某1主张房屋及车辆归其所有，且房屋及车辆被张某1实际占有，故房屋及车辆归张某1所有较妥，夫妻共同财产总价值为30.5万元，应予以平均分割，刘某应分得152500元，扣除在刘某处的存款50000元，张某1应给付刘某102500元。夫妻共同债权17000元，由刘某、张某1共同享有。张某1主张购房时借其二哥款项100000元，刘某庭审时称买房时钱均是张某1筹措，结合购房的事实，该100000元债务予以认定，该债务应由刘某、张某1共同偿还。刘某、张某1的其他诉讼请求，不予支持。判决：1.准许刘某与张某1离婚；2.刘某与张某1婚生一女张某2由刘某直接抚养，刘某与张某1婚生一子张某3由张某1直接抚养，子女抚养费各自自理，刘某与张某1均享有探视对方抚养子女的权利，且均负有协助的义务；3.夫妻共同财产，房屋一套〔皖（2017）毛集实验区不动产权第0000623号〕、车辆一辆（皖Ｄ×××××）及在张某1处的存款10000元归张某1所有，在刘某处的存款50000元归刘某所有，另张某1补偿给刘某102500元，于判决生效后10日内给付；4.夫妻共同债权17000元由刘某、张某1共同享有，夫妻共同债务100000元由刘某、张某1共同偿还；5.驳回刘某、张某1的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由刘某负担。
二审中，张某1向本院提交新证据：1.农业银行交易明细，证明其向其二哥借款15万元，偿还了4万元；2.离婚协议书和张某2的证言，证明一审法院认定刘某存款5万元与事实不符，其最少有六七万元。刘某对证据一的三性均有异议，认为证据二不是新证据，不予质证。本院对上述证据的认证意见：上述证据均是可以在一审中提交而未提交，其在二审提交上述证据，并未说明合理理由，对于上述证据，本院不予采纳。
根据张某1的申请，本院调取了刘某2017年1月至2019年9月在农业银行的交易明细，刘某和张某1对该银行明细的真实性均无异议。
刘某针对农业银行明细中2019年7月16日存款5万元向本院提交证据：存款信息单和刘庆慧农业银行交易明细，证明该5万元系刘庆慧的钱，存到刘某账户，让其帮助买理财。张某1对该份证据的真实性有异议，认为即便是真实的，该5万元也是刘某把钱放到刘庆慧账户的。本院对该组证据的真实性予以认定。
本院就张某2愿意随谁生活的问题向张某2进行了询问，张某2表示其愿意随其父亲张某1生活，不愿意随其母亲生活。刘某、张某1对此均表示无异议。
二审对一审判决认定事实予以确认。
二审另查明：刘某农业银行账户60×××13，开户时间为2018年6月10日，截止至2019年9月21日该账户余额为2708.94元。刘某农业银行账户60×××62，开户时间为2016年5月18日，该账户在2018年5月25日，理财返本6万元，账户余额为71477.27元，2019年7月16日，存款5万元，账户余额105195.28元，7月23日购买理财10万元，截止至2019年9月21日，账户余额5211.51元。刘庆慧在2019年7月12日至16日期间取款5万元，存款信息单显示刘庆慧于2019年7月16日向刘某账户存款48000元。
根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院对于夫妻共同财产和债务的认定及处理是否妥当。
本院认为，刘某和张某1在二审中对于婚生子女均由张某1抚养均无异议，且本院亦征求了婚生女张某2的意见，其愿意随父亲生活。故本院认定婚生女张某2、婚生子张某3均由张某1抚养。根据刘某此前工作的收入情况及本地的生活水平等酌定刘某支付子女抚养费每人每月各500元。张某1上诉主张刘某银行存款不止5万元，根据本院调取的刘某的农业银行流水可以认定截止至2019年9月其银行账户余额共计59920.45元，一审法院认定为5万元不当，予以纠正。刘某上诉主张双方不存在夫妻共同债务，一审法院认定共同债务10万元不当。对此，本院认为，因夫妻共同债务问题涉及案外第三人，对于夫妻双方是否负有债务及债务多少均涉及案外第三人利益，故在无案外第三人参与诉讼的情况下，认定债务数额及性质不当，该债务问题可由案外人通过诉讼方式解决，本院对此不予处理。一审法院对夫妻共同债务的认定不当，予以纠正。张某1上诉主张其房屋因漏水给楼下造成了损失，一审未考虑不当。张某1的该项主张亦涉及案外第三人，且其在一审、二审中均未提供证据予以证明，一审法院对此未予处理，并无不当。张某1上诉主张刘某存在隐匿、转移财产的情形，在分割夫妻共同财产时应当少分或不分。对此，本院认为，刘某向一审法院陈述其有5万元存款，虽与实际存款数额存在差异，但其并无隐匿、转移财产的行为。张某1的该项上诉主张，依据不足，不予支持。张某1上诉主张其对家庭付出较多，在分割夫妻共同财产时应当多分，其该项主张并无相应的法律规定，故对其该项主张，不予支持。
综上所述，张某1、刘某的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2279号民事判决第一、五项“准许刘某与张某1离婚”“驳回刘某、张某1的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2279号民事判决第二项“刘某与张某1婚生一女张某2由刘某直接抚养，刘某与张某1婚生一子张某3由张某1直接抚养，子女抚养费各自自理，刘某与张某1均享有探视对方抚养子女的权利，且均负有协助的义务”为“刘某与张某1的婚生女张某2、婚生子张某3均由张某1抚养，刘某从2019年10起每月支付子女抚养费各500元，至张某2和张某3独立生活时止，该款于每月20日前支付；刘某享有探视权利，张某1负有协助义务”；
三、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2279号民事判决第三项为“夫妻共同财产，房屋一套〔皖（2017）毛集实验区不动产权第0000623号〕、车辆一辆（皖Ｄ×××××）及在张某1处的存款10000元归张某1所有，在刘某处的存款50000元归刘某所有，另张某1补偿给刘某102500元，于判决生效后10日内给付”为“夫妻共同财产，房屋一套〔皖（2017）毛集实验区不动产权第0000623号〕、车辆一辆（皖Ｄ×××××）及在张某1处的存款10000元归张某1所有，在刘某处的存款59920.45元归刘某所有，另张某1补偿给刘某97540元，于判决生效后10日内给付”；
四、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2279号民事判决第四项“夫妻共同债权17000元由刘某、张某1共同享有，夫妻共同债务100000元由刘某、张某1共同偿还”为“夫妻共同债权17000元由刘某、张某1共同享有”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费400元，由刘某负担200元，由张某1负担200元。
本判决为终审判决。
浙公网安备 33010502003067号
