（2020）皖15民终XXX号

上诉人（原审被告）：盛某1。

委托诉讼代理人：蔡放，安徽永诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨某。

委托诉讼代理人：齐磊，西华县锐诚法律服务所法律工作者。

盛某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实部分有误。双方婚生次子盛某3一直随上诉人生活，现在舒城县杭埠镇舒三初级中学小学二（1）班上学，一审判决婚生次子盛某3随被上诉人到河南省西华县生活，必然影响其学习、生活，不利于其身心健康成长。被上诉人一审一开始也主张婚生长子盛某2的抚养权，一审诉讼过程中，盛某2也是随被上诉人从河南生活回来，一审法院在征求盛某2的意见时，没有充分考虑孩子的真实意思表示，一审诉讼期间，盛某2在家不吃不喝闹腾，与被上诉人联系后，欲跟随被上诉人，一审庭审结束，被上诉人将盛某2接至河南生活，盛某3则留在上诉人身边。一审诉讼后，盛某2以实际行动表明自愿跟随被上诉人生活，且被上诉人也乐意接受，故应变更一审判决的上诉人和被上诉人对盛某2和盛某3的抚养关系，相应调整上诉人和被上诉人对两个孩子的抚养费的给付数额。2.一审适用法律欠妥。

杨某辩称，1.双方的婚生长子盛某2已超过十周岁，根据相关司法解释的规定，应考虑子女的意见，经一审法官询问，盛某2明确表示愿意跟父亲生活，且一审开庭后盛某2自己跑回被答辩人家，为了寻找孩子，答辩人还报警处理，最终才在被答辩人家找到盛某2。答辩人一开始主张盛某2的抚养权，是因起诉前盛某2跟随答辩人生活，也知道父母要离婚，为了保护盛某2的幼小心灵，所以答辩人才要求盛某2的抚养权，现盛某2愿意跟随父亲生活，应当充分考虑盛某2的个人意见。2.双方的婚生次子盛某3在此之前一直跟随答辩人生活，一直在答辩人老家河南省西华县生活学习，在2019年过完中秋节，被答辩人以威逼利诱的方式，把盛某3从西华县带回舒城县，一审开完庭寻找盛某2的时候，去到答辩人家里，盛某3也愿意跟母亲走。被答辩人的职业是长途运输司机，工作没白天没黑夜，被答辩人还要照顾七十多岁的老母亲，这样的家庭对孩子的生活学习不利，而答辩人还年轻，照顾孩子更加得心应手，盛某3跟随母亲生活，更有利于其成长。综上，请求驳回上诉，维持原判。

杨某向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告离婚；2.原、被告婚生长子盛某2由原告抚养，婚生次子盛某3由被告抚养，各自承担抚养费；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2006年5月在厦门打工相识，××××年××月××日生育长子，取名盛某2，××××年××月××日在西华县民政局补办结婚登记，于××××年××月××日生育次子，取名盛某3。2019年6月原告起诉离婚，经舒城县人民法院（2019）皖1523民初2951号判决书判决双方不准离婚。此后，原被告分居生活，婚生子盛某3随原告生活至2019年9月初由被告接回舒城生活，婚生子盛某2于2019年7月后一直随原告生活至××××年××月本次离婚纠纷开庭前，庭后婚生子盛某2一直在被告处生活。关于已查明的夫妻共同财产为双方于（2019）皖1523民初2951号案件中认可的存放于原告处的存款366900元、存放于被告处的皖Ｎ×××**号大型货车一辆、彩电、冰箱、空调各一台、黄金吊坠一个。

一审法院认为，原、被告虽系自由恋爱，且婚后共同生活多年，并生育两子，但由于双方婚后未能充分沟通，导致夫妻感情出现裂痕，虽经法院判决不准离婚后，双方感情仍未能改善现原告再次起诉离婚，被告当庭也同意原告的离婚诉请，可以认为双方夫妻感情确已破裂，原告的离婚诉请应予支持。关于子女抚养问题，经该院询问盛某2，其表示坚决要求跟随父亲一起生活。考虑到盛某2长期在舒城本县生活、学习，已形成了一定的生活习惯，为有利于未成年人的健康成长，应尊重孩子的个人意愿，故婚生子盛某2由被告抚养为宜，原告应依法给付抚养费。婚生子盛某3，因年龄较小，跟随母亲生活更有利于健康成长，故婚生子盛某3由原告抚养为宜，被告应依法给付抚养费。关于抚养费的标准根据婚生子的户口信息比照2019年安徽省农村居民人均生活消费支出标准，依法酌定为每月700元。其中盛某2的抚养费计算至18周岁为39200元（56月×700元/月），其中盛某3的抚养费计算至18周岁为95900元（137月×700元/月）。两比被告需向原告给付抚养费为56700元。关于夫妻共同存款366900元，原告主张现仅剩余245647.63元，但原告提供的银行交易明细单不能证明原告实际消费支出等情况，被告辩称请求分割366900元及利息，也未提供366900元利息的标准及该款项实际获得的利息情况，故均不予采信。夫妻共同存款应按（2019）皖1523民初2951号案件中确定的数额366900元分割为宜。但原告提出要求在夫妻共同存款中扣除原告及婚生子在2019年6月至今的生活费用问题。根据庭审查明的事实，2019年6月至8月，盛某3随原告生活，2019年7月至××××年××月，盛某2随原告生活，上述期间生活费用可比照2019年安徽省农村居民人均生活消费支出标准计算每人每月消费支出1212元。截止××××年××月，原告及婚生子共消费支出费用依法酌定为37572元，此款可认定为合理必要的生活开支，可以从夫妻共同存款366900元中予以扣除，原、被告双方实际分割的存款数额为329328元。关于拆迁安置补偿问题，原告要求另案处理，夫妻共同财产皖Ｎ×××**号大型货车一辆不要求在本案中分割，均属原告对自身诉权的处分，予以认可。被告同意将夫妻共同财产彩电、冰箱、空调各一台及黄金吊坠一个归原告所有，予以认可。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告杨某与被告盛某1自愿离婚；二、婚生子盛某2由被告盛某1抚养，原告杨某应给付抚养费39200元（56月×700元/月）；婚生子盛某3由原告杨某抚养，被告盛某1应给付抚养费95900元（137月×700元/月）；三、婚后共同财产彩电、冰箱、空调各一台及黄金吊坠一个归原告杨某所有；

四、夫妻共同存款为329328元，原被告每人分得164664元；五、上述有给付内容的二、三、四项均于判决生效后十日内履行完毕，其中二、四项相互比除后，原告杨某应给给付被告盛某1107964元；六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告杨某负担。

本院二审期间，盛某1向本院提交证据如下：证据一，照片一张、聊天记录二张。证明：××××年××月14日上诉人和被上诉人的长子盛某2从舒城县坐大巴到被上诉人老家河南省西华县，至今一直未归上诉人家，在被上诉人处上学，一审认定盛某2自愿跟随上诉人生活非盛某2真实意思表示；证据二，证明一份。证明：双方的婚生次子盛某3一直跟随上诉人生活和上学，盛某3由上诉人实际抚养。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对盛某1提供的证据认定如下：证据一、二，真实性均予以认定，但能否达到盛某1的证明目的需结合本案其他证据予以综合认定。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决对婚生子盛某2、盛某3抚养权的确定是否适当。盛某1和杨某对离婚均不持异议，双方的婚生子盛某2已年满十周岁，经一审法院征求其意见，盛某2明确表示愿意跟随父亲盛某1生活，且双方的婚生次子盛某3尚年幼，跟随母亲生活更便于日常生活上的照顾，故一审判决盛某2由盛某1抚养，盛某3由杨某抚养并无不当。

综上所述，盛某1的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由盛某1负担。

本判决为终审判决。