民事案

（2019）皖04民终XXX号

上诉人（原审原告）：王某1。

委托诉讼代理人：王敬芝，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：刘某。

委托诉讼代理人：ＸＸ峰，安徽云君积贤律师事务所律师。

王某1上诉请求：撤销一审判决，改判刘某折款199225.42元给王某1；改判婚生女由王某1抚养，刘某每月支付500元抚养费至孩子独立生活为止。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审认定女方抚养孩子更适宜错误，王某1比刘某更适合抚养孩子。孩子出生后一直由王某1及其父母抚养，刘某在起诉离婚后强行将孩子带走不让王某1见孩子。王某1是出租车司机，时间自由，经济上有能力抚养孩子。刘某没有经济能力抚养孩子。2.一审法院认定夫妻共同财产数额错误。一审认定的夫妻共同财产中，有部分是王某1的借款，应作为夫妻共同债务处理，有部分是王某1婚前个人财产，不应作为夫妻共同债务分割。二、一审法院在刘某本人没有出庭应诉明确表示同意离婚的情况下，作出离婚判决，违反民事诉讼法第六十二条的规定，程序违法，应当发回重审。

刘某辩称，一审判决子女归女方抚养，证据确实充分。分居后刘某一直抚养孩子这一事实充分说明王某1不履行法定监护人的抚养职责，不适合抚养照料孩子。王某1请求改判刘某折款19万余元给王某1证据不足。王某1提交的证据与诉求之间没有关联性，无法证明两辆出租车系其婚前个人财产。王某1称一审认定的共同财产中有部分是借款，应当作为夫妻共同债务处理，但在一审诉请及举证中都没有谈到有夫妻共同债务，上诉理由超出了一审的诉讼请求。请求二审法院驳回王某1的上诉请求。

刘某上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判对夫妻共同财产油补77987.70元、王某1从62×××61卡上转走的333859元、皖Ｄ×××××号出租车进行分割；依法认定2018年11月2日从刘某邮政储蓄银行62×××64卡转出的4万元不属于夫妻共同财产。事实和理由：1.一审遗漏了对夫妻共同财产油补77987.70元的处理，仅以时间为由认定该笔夫妻共同财产消亡，太过草率。2.王某1从62×××61卡上转走的333859元，有银行流水佐证，一审判决认为证据不足以证明与客观事实不符。王某1作为实际占有和处置的一方，应当向法庭解释说明并证实资金的具体流向，否则应推定王某1隐匿夫妻共同财产，并作为夫妻共同财产加以分割。3.一审法院认定皖Ｄ×××××号出租车为夫妻共同财产，却没有依法分割增加当事人诉累。应当及时告知当事人进行竞价、协商，以及评估拍拍卖的权利。4.一审判决认定从刘某邮政储蓄银行尾号0364卡转给尾号0339卡刘多光账户的4万元为夫妻共同财产错误。2018年8月28日，刘某尾号0364的卡收到刘多光尾号0339账户转来的4万元，同年11月2日，刘某又转给刘多光尾号0339账户4万元，是刘某向刘多光借款，在卖房后及时偿还。一审判决以无法证明尾号0339账户所有人为由推定4万元为夫妻共同财产错误。

王某1辩称，对小孩生活抚养费900元没有异议。王某1月收入4000元，油补已经花完了，双方××××年结婚，刘某2018年才工作，这些年的花费都是王某1承担的。账户已转走的33万余元，其中28万余元法院已经认定并予分割，皖Ｄ×××××号车辆买过之后一直都是亏损状态，直到卖掉，购车时是通过王某1母亲银行账户转账41万元到原车主邵振荣银行卡，该车购买和维修过户合计45万元。该车购车款中，有31万元系王某1向其母亲借的款，该车于2016年11月7日转让，卖车款25万元连同银行卡里余额一并还给其母亲程龙华。一审法院并未认定出租车是共同财产，出租车是王某1婚前个人财产，因为王某1当时没有从业资格证才挂在其姐夫名下。刘某转走的4万元属于夫妻共同财产。

王某1向一审法院起诉请求：1.判决王某1、刘某双方离婚；2.婚生一女王某2由王某1抚养，刘某每月支付500元子女抚养费至其独立生活时止;3.依法分割夫妻共同财产房款215000元；4.刘某赔偿王某1的损失50000元；5.案件诉讼费保全费由刘某承担。

一审法院认定事实：××××年××月××王某1与刘某在民政局登记结婚。××××年××月××日婚生一女，取名王某2。2018年刘某曾向谢家集区人民法院提起离婚。现王某1以双方矛盾不断，无和好可能，起诉至法院要求离婚。

2018年11月1日王某1向谢家集区人民法院申请诉前财产保全。同日，该院立案庭做出（2018）皖0404财保30号冻结刘某在淮南市存量房交易资金监管中心的托管金额420000元（托管账户为交通银行淮南分行营业部：344071100018880008402）的裁定书，后该裁定经该院执行局执行冻结了刘某在中国邮政储蓄银行开户账户为62×××64上的393031.58元资金。

一审法院认为：本案王某1提出离婚，刘某同意离婚。离婚是双方真实意思表示，未违反法律规定，予以支持。××××年××月××日婚生一女，取名王某2，王某1、刘某均要求抚养子女。在庭审中王某1也认可女儿跟刘某一起生活，且自××××年××月后婚生女一直随刘某生活，虽然该时间段双方已经发生矛盾，双方共同子女是女孩，由刘某抚养较为适宜，故支持刘某要求抚养王某2的请求。鉴于庭审中王某1陈述其开出租车的月收入为4000元左右，王某1每月给付子女抚养费900元。庭审中刘某陈述夫妻共同财产格力空调柜机、挂机各一台、海信电视一台，王某1抗辩海信电视系婚前个人财产，但未能提出相应的证据支持自己的观点，故认定海信电视为夫妻共同财产。格力空调柜机、挂机各一台、海信电视一台应当作为夫妻共同财产依法共同分割。王某1陈述刘某将皖（2017）淮南市不动产权第0014958号刘某名下坐落于田家庵区惠利大道东侧银鹭山庄组团二6栋1302出售420000元，后变更为430000元，该房款应当依法共同分割。结合王某1所举刘某名下62×××64的账户记录，在2018年11月2日他行来账420000元，该日账户余额为433714.58元，同日，刘某转往62×××39号账户40000元，余款被谢家集区人民法院执行局冻结，现账户余额为393199.57元，刘某在答辩状中也称售房款为430000元，故该账户现余额应当作为夫妻共同财产依法予以平均分割；刘某抗辩该账户在2018年11月2日向62×××39账号转出的40000元系偿还2018年8月28日刘多光转账的款项，然而刘某有义务对自己的主张提供证据予以证明，但刘某并未提出62×××39账号所有人的证明，王某1对此也陈述不知道该账户所有人是刘多光，故其转账偿还给刘多光的借款理由不能成立，该40000元应当作为夫妻共同财产予以平均分割。刘某主张王某1名下中国邮政储蓄银行账户62×××61于2017年11月28日转出284748.74元，系共同财产应当依法分割，王某1抗辩称该笔款项已经偿还其欠舅舅的借款了。鉴于双方在××××年××月已经诉讼过一次，且该笔款项距上次诉讼时间较短，王某1仅陈述该款用于偿还借款，但无其他证据相印证，故该笔款项由于数额较大应当作为夫妻共同财产平均分割。刘某主张的王某1名下6217973640002190460卡号上的52000元是夫妻共同财产依法分割，王某1抗辩称该款已经并入62×××61卡号上，刘某又无其他证据印证自己的质证，故其主张的理由不成立，不予支持。刘某主张的6222600270002144175卡号上王某1取走333859元，其所提交的证据，不足以支持自己的观点，故刘某的主张不予支持。刘某主张王某1将皖Ｄ×××××号出租车出售所得25万元，作为夫妻共同财产，刘某抗辩该笔钱款已经偿还父母，由于该车系王某1婚前取得，刘某也无其他证据能够证明该笔款项系婚后共同财产，故刘某的该项主张不予支持；刘某为证明双方拥有出租车一辆，提交淮南市运输总公司顺发出租分公司车辆挂靠服务合同书一份，证明王某1拥有皖Ｄ×××××号出租车现变更为皖Ｄ×××××号。王某1抗辩该车系其姐夫对其的赠与，但未提供证据，且刘某在举证期限内未对该车辆申请进行评估。因此，该项财产的争议双方可另案诉讼解决争议。同时，刘某主张出租车的油补，由于油补时间过长，故其该项请求，不予支持。双方在庭审中王某1陈述在××××年借其母亲41万元尚欠21万元及刘某陈述欠王雅楠20000元均涉及案外第三人，直接在本案中进行审查认定可能会损害案外人的合法权益，故不宜在本案中直接进行审查认定，可由当事人及案外人另行处理。王某1请求的刘某赔偿王某1损失50000元，未能提供证据支持自己的主张，故该项请求不予支持。

综上，判决：一、准予王某1与刘某离婚；二、婚生女王某2随刘某生活，王某1自本判决生效之当月起，每月30日前支付子女抚养费900元。王某1有探视子女的权利，刘某有协助的义务；三、刘某名下中国邮政储蓄银行账号62×××64现余额为393199.57元归刘某所有，及双方转出的款项（刘某于2018年11月2日转往62×××39号账户40000元、王某1于2017年11月28日62×××61号账户转出的284748.74元）相互冲抵后，刘某折款74225.42元自本判决生效后十日内给付王某1；四、夫妻婚后共同财产：格力空调挂机一台、海信电视机一台归王某1所有，格力空调柜机一台归刘某所有。案件受理费525元，财产分割费2075元，保全费2620合计5220元，由王某1、刘某各负担2610元。

二审中，王某1提交以下证据：证据一，淮南市通乾汽车运输有限公司证明一份、程龙华淮南通商银行转账凭证一份，证明王某1××××年6月18日购买皖Ｄ×××××号车辆，其母亲程龙华账户打款41万元给邵振荣，买车后维修及购买保险、过户花去4万元。对该组证据，刘某认为该组证据与事实相符，能够证明皖Ｄ×××××车辆系婚姻关系存续期间获得，应当作为夫妻共同财产分割。本院认为，该组证据能够证明王某1于××××年6月18日通过其母亲程龙华通商银行账户打款41万元购买皖Ｄ×××××车辆。证据二，淮南市运输总公司顺发出租分公司证明一份、发票抵扣联一份、保险服务卡一份、处罚决定书九份、道路交通事故认定书一份、应诉通知书两份、裁定书一份、机动车驾驶员培训结业证书，证明皖Ｄ×××××是王某1婚前个人财产，车辆保险、车辆违章处罚及车辆出事故赔偿都是王某1处理的。刘某认为该组证据与本案不具有关联性，不应当作为定案依据。本院对该组证据的真实性予以确认。

刘某提交刘多光的银行卡明细清单一份，证明刘多光借款4万元给刘某，后刘某还款4万元给刘多光，该4万元不应认定为夫妻共同财产。王某1对该证据的真实性没有异议，但认为2018年8月28日刘多光转账时没有备注是借款，2018年11月2日备注的还款，此时两人已经是离婚状态，该4万元应当作为夫妻共同财产。本院对该证据的真实性予以确认。

当事人没有提交其他新证据。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。

本院二审查明，××××年6月18日，王某1通过其母亲程龙华淮南通商银行账户打款41万元给邵振荣购买皖Ｄ×××××车辆。2018年8月28日，刘多光通过其账户62×××39转账4万元给刘某，2018年11月2日刘某转款40000元到刘多光账户62×××39。经组织双方当事人对账，刘某对上诉要求分割王某1从62×××61卡上转走的333859元的请求，变更为对其中的228400元予以分割。该228400元中，有2万元系转给刘某，2017年2月28日购买理财产品73000元，同年3月17日赎回72000元，同日购买裸车花去71800元，车牌号为皖Ｄ×××××。2017年12月21日王某1取现10万元。其他事实与一审认定事实一致。

二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、婚生女应当由谁抚养，抚养费应当如何确定；三、一审判决对夫妻共同财产的认定及分割是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、关于一审程序是否违法问题。

本院认为，王某1上诉称，一审法院在刘某本人没有出庭应诉明确表示同意离婚的情况下，作出离婚判决，违反民事诉讼法相关规定，应当发回重审。对此，经审查，本案在一审程序中，一审法院依法向双方当事人送达了开庭传票，刘某的诉讼代理人在一审庭审时到庭参加诉讼，并明确表达了刘某同意离婚的意思表示。一审法院根据案件审理情况，双方当事人的意思表示和本案实际情况，判决准予双方离婚，并未损害当事人的诉讼权利。王某1关于此节的上诉请求不能成立，不予采纳。一审判决程序合法，予以确认。

二、关于婚生女应当由谁抚养，抚养费应当如何确定问题。

本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。本案中，王某1与刘某于××××年××月××日婚生一女王某2，王某2自××××年××月一直随刘某生活，一审法院根据法律规定，按照有利于子女健康成长的原则，依据本案双方当事人的经济能力和实际情况，确定王某2由刘某抚养较为适宜并无不当，予以确认。一审法院根据王某1的经济能力和王某2的实际需要，结合当地生活水平，酌定王某1每月给付子女抚养费900元合理允当，予以确认。

三、关于一审判决对夫妻共同财产的认定及分割是否妥当问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王某1称，皖Ｄ×××××号出租车买车款中，有31万元系王某1向其母亲借的款，该车于2016年11月7日转让，卖车款25万元连同银行卡里余额共计28万余额一并还给其母亲程龙华。经审查，皖Ｄ×××××车辆于××××年6月购买，系双方婚后购买，经王某1母亲程龙华淮南通商银行账户转款41万元给原车主邵振荣。一审判决认定皖Ｄ×××××车辆系王某1婚前取得不当，予以纠正。关于41万元购车款以及卖车款25万元问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。王某1在二审代理词中自认购车款41万元中，有10万元系王某1、刘某共同出资，对该10万元应视为夫妻共同财产。关于购车款中的31万元，王某1虽主张是借贷，但其并未提交相关证据证明其观点，因购买车辆是通过王某1母亲账户转款，且登记在王某1个人名下，视为对王某1个人的赠与。关于车辆出售后的25万元，夫妻共同财产份额为60975.61元（10万÷41万×25万）。一审判决认定王某1名下中国邮政储蓄银行账户62×××61于2017年11月28日转出的284748.74元应当作为夫妻共同财产平均分割不当，予以纠正。该款项中夫妻共同财产为95724.35元（284748.74元-250000元+60975.61元）应予分割。

关于皖Ｄ×××××号出租车，王某1在一审庭审时称该车系其姐夫对其的赠与，但未提供证据，刘某在一审举证期限内未对该车辆申请评估，一审法院未对车辆是否为夫妻共同财产作出认定，认定对该项财产的争议双方可另案诉讼并无不妥。

关于共同财产油补77987.70元，刘某上诉认为一审法院遗漏了对此款项的处理。经审查，刘某主张的油补系××××年9月至2018年5月发放的出租车油补，王某1陈述该款项已用于共同生活花完了，一审判决认定油补时间过长，对刘某的该项诉请不予支持并无不当，予以确认。

关于刘某上诉要求对王某1从62×××61卡上转走的333859元进行分割的请求，一审法院认定其所提交的证据不足以支持其观点，对其主张不予支持不当，予以纠正。二审中经组织双方当事人对账，刘某请求对其中的228400元予以分割。经审查，该228400元中，有2万元系转给刘某，2017年2月28日购买理财产品73000元，同年3月17日赎回72000元，同日购买裸车花去71800元，车牌号为皖Ｄ×××××。2017年12月21日王某1取现10万元，其陈述刘某要走4万元，剩下的钱用于王某1和其父亲2017年四五月份生病住院的后续花费。对此刘某不予认可，且无证据证明其主张，鉴于双方××××年××月因离婚诉讼过一次，该笔款项数额较大且取款时间距上次诉讼时间较短，应当作为夫妻共同财产予以分割。对228400元中的剩余款项，王某1陈述已用于日常生活花费，予以支持。

关于2018年11月2日刘某转往62×××39号账户40000元，刘某二审当庭提交了刘多光的银行卡历史明细清单一份，与刘某银行账户相互印证，能够证明2018年8月28日刘多光转账4万元给刘某，2018年11月2日刘某还款40000元给刘多光的事实。一审判决认定该4万元为夫妻共同财产不当，予以纠正。

综上所述，王某1、刘某的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决对王某1、刘某共同财产的认定不当，应予纠正。王某1、刘某夫妻共同财产数额为588923.92元（393199.57元+95724.35元+100000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：

一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院(2018)皖0404民初2113号民事判决第一项、第二项、第四项“准予王某1与刘某离婚”、“婚生女王某2随刘某生活，王某1自本判决生效之当月起，每月30日前支付子女抚养费900元。王某1有探视子女的权利，刘某有协助的义务”、“夫妻婚后共同财产：格力空调挂机一台、海信电视机一台归王某1所有，格力空调柜机一台归刘某所有”；

二、变更安徽省淮南市谢家集区人民法院(2018)皖0404民初2113号民事判决第三项“刘某名下中国邮政储蓄银行账号62×××64现余额为393199.57元归刘某所有，及双方转出的款项（刘某于2018年11月2日转往62×××39号账户40000元、王某1于2017年11月28日62×××61号账户转出的284748.74元）相互冲抵后，刘某折款74225.42元自本判决生效后十日内给付王某1”为“刘某名下中国邮政储蓄银行账号62×××64现余额为393199.57元归刘某所有，与王某1于2017年11月28日62×××61号账户转出的284748.74元中的95724.35元、2017年12月21日6222600270002144175号账户转出的100000元相互冲抵后，刘某折款98737.61元自本判决生效后十日内给付王某1”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费400元，由王某1负担200元，由刘某负担200元。

本判决为终审判决。