民事案

（2022）粤01民终3649号

上诉人（原审被告）：冯志军。

上诉人（原审被告）：陆素香。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄振镛，广东古谷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：毛志义。

委托诉讼代理人：马锐，广东岭南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳娟芬，广东岭南律师事务所律师。

原审被告：广州多美地毯股份有限公司。

法定代表人：冯志军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄振镛，广东古谷律师事务所律师。

上诉人冯志军、陆素香因与被上诉人毛志义、原审被告广州多美地毯股份有限公司（以下简称多美公司）新增资本认购纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初12643号民事判决，向本院提起上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，经各方当事人同意，本案二审依法由审判员独任审理，现已审理终结。

上诉人冯志军、陆素香共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二判项，改判驳回毛志义的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由毛志义承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果显失公平。一、《增资扩股协议》并未实际履行，也没有在新三板系统备案公示，对当事人不具有法律约束力。一审法院认为《股票发行认购协议》并未约定认购方认购的数量、金额、付款时间等，不具有可履行的具体内容，明显对新三板公司发行股票程序缺乏了解，与事实不符。新三板系统根据《股票发行认购公告》《股票发行认购协议》、会计师事务所的验资文件及券商、证券律师的审核意见确定毛志义等投资者的股东资格及持股数量，并非依据《增资扩股协议》。且在新三板系统公示的主办券商、证券律师关于股票发行的《法律意见书》、《股票发行合法合规性意见》中，明确本次股票发行不存在业绩承诺、股份回购等内容。毛志义作为合格投资者显然清楚公告的内容，知悉《增资扩股协议》不作为多美公司股票发行文件和条件，且事后也没有对此提出异议，充分说明《增资扩股协议》并未实际执行。《增资扩股协议》与《股票发行认购协议》没有从属关系，属于独立的两份协议，理应以实际履行即在新三板系统公示并经券商、证券律师审核的《股票发行认购协议》作为各方权利义务的依据。另外，《增资扩股协议》第16.2条规定“本协议一式壹拾贰份，协议各方各执一份，其余为办理各项审批和变更手续之用”，可见《增资扩股协议》也有办理审批和变更手续的约定，但该协议自始至终未经多美公司董事会审议，未经新三板系统审查、备案及公告，足以证明《增资扩股协议》并未实际执行，对各方没有法律约束力。如果认可对公司经营产生重大影响的未审核、未公示协议的合法性，将对新三板系统权威性造成负面影响。故《增资扩股协议》也应认定其违反新三板系统的监管及信息披露基本准则，损害投资者及债权人利益而不具有法律效力。二、一审法院认定多美公司违规使用募集资金购买理财产品，与事实不符。首先，毛志义提供的券商核查报告没有在新三板系统公示，毛志义也未能提供原件，属于来源不明的证据，根本不能作为认定案件事实的依据。其次，多美公司使用募集资金购买理财产品并不属于违规行为，也没有损害公司及投资者的利益。对募集资金的使用多美公司也召开董事会、股东会进行审议并公告，毛志义并未对多美公司的资金使用提出质疑。另外，券商每年均对多美公司的资金使用情况发表审核意见并在新三板系统公示，券商从未发表过多美公司违规使用募集资金损害公司及投资者利益的意见。三、一审法院只判令冯志军、陆素香支付股权回购款，对股权如何回购以属于“公司商业自决行为”不作处理，缺乏法律依据。若判决冯志军、陆素香支付毛志义股权回购款，毛志义当然有返还股份的义务，一审法院理应对股份如何回购作出处理。另外，多美公司属于新三板挂牌公司，股份回购有别于普通的有限公司，是否具有可操作性，也应当是考虑的范畴，一审法院以“公司商业自决行为”不予审查及处理，显然有违判决内容的严谨性及可操作性原则。四、由于整体经济大环境恶劣，加上疫情影响，各行各业普遍经营状况不佳，这属于无法预见的客观情况。在此情况下，毛志义要求冯志军、陆素香按照其投入的股票认购款加利息回购其股份，等于毛志义不承担任何风险，将全部风险转嫁给冯志军、陆素香，显然不符合新三板股票发行融资的本意。退一步讲，即使毛志义要求冯志军、陆素香受让其股票，也应参考目前股票的市值。根据多美公司的2021半年度报告，截止2021年6月30日，归属于公司股东的每股净资产为0.71元，按照毛志义持有111732股计算，股值为79329元，现毛志义要求冯志军、陆素香按2685777.78元回购其股票，明显不公平、不合理。庭询中，冯志军、陆素香另补充以下理由：关于律师费的问题，冯志军、陆素香认为承担律师费应以合同有明确约定为前提，但《增资扩股协议》关于律师费的承担没有明确约定，所以一审判令冯志军、陆素香承担律师费没有事实基础。

被上诉人毛志义辩称：一、一审法院认定《增资扩股协议》合法有效并无不当。《增资扩股协议》已经实际履行。《股票发行认购协议》中没有对认购方认购数量、金额、付款时间等进行约定，而《增资扩股协议》对毛志义认购的数量及金额进行了明确约定，毛志义根据该协议约定支付了股权认购款项，履行了合同义务，且《增资扩股协议》是冯志军、陆素香向毛志义提供的，约定的内容不违反法律法规的强制性规定。从上述合同的签订、履行过程来看，《增资扩股协议》是双方真实的意思表示，合法有效。二、冯志军、陆素香恶意规避对“回购”条款的披露责任，不影响《增资扩股协议》的效力。多美公司的主办券商及法律意见书的出具，均是由冯志军、陆素香选任及操作，冯志军、陆素香故意未将约定有回购条款的《增资扩股协议》交由券商及律所审核，明显属于恶意规避其应当承担的披露责任。冯志军、陆素香作为未尽责任的一方无权要求主张豁免合同义务，应当按照《增资扩股协议》的“回购”条款履行回购义务。三、冯志军、陆素香违规使用理财产品的情况已被证券公司及监管部门确认。多美公司的主办券商即首创证券股份有限公司(自2019年1月16日起承接督导相关工作)，2021年6月11日收到全国中小企业股份转让系统公司监管一部签发的《关于多美公司监管核查的专项反馈意见》，于2021年7月13日作出的《关于多美公司监管核查专项反馈意见相关说明的专项核查报告》中明确写明了“2018年度，多美公司存在未履行必要的决策程序及信息披露义务的情形下违规使用募集资金购买理财产品的情形；经首创证券程序督导人员督促，多美公司召开第二届董事会第二次会议、第二届监事会第二次会议并审议通过《关于追认使用募集资金购买理财产品的议案》，对2018年度使用募集资金购买理财产品的事项进行追认。2019年4月26日，多美公司已经于全国中小企业股份转让系统指定信息披露平台对公司使用募集资金购买理财产品事宜进行了补充披露。”四、《增资扩股协议》合法有效，协议中明确约定了股权回购的价格计算标准，冯志军、陆素香请求按照其自行定义的股价现值进行回购没有事实与法律依据。五、冯志军、陆素香支付股权回购价款属于先行义务，冯志军、陆素香按照约定履行回购义务之后，毛志义才能履行股权变更手续，冯志军、陆素香不能以假想的后续事宜对抗先行义务的履行。冯志军、陆素香如果对后续变更手续有疑问，可另行提起诉讼。综上，一审事实认定清楚，法律适用无误，请求法院依法驳回冯志军、陆素香上诉请求，维持原判。

原审被告多美公司述称：同意冯志军、陆素香的上诉请求以及事实与理由。

毛志义向一审法院提出诉讼请求：1.冯志军、陆素香向毛志义回购毛志义持有的多美公司全部股权，并向毛志义支付全部股权回购款（含收益）2685777.78元【计算方式：初始投资额200万元*（1+年利率8%*持有期限2017年1月25日到账之日暂计至2021年5月7日是1543天）=2685777.78元，后续金额计算至回购股权之日止】；2.冯志军、陆素香、多美公司向毛志义支付未按约定回购股权及未按约定提供财务资料等的违约金308000元；3.冯志军、陆素香、多美公司连带向毛志义支付律师费3万元；4.冯志军、陆素香、多美公司承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：2016年4月27日,全国股转公司向多美公司出具《关于同意多美公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，同意多美公司在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让，且因多美公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准多美公司股票公开转让，挂牌后纳入非上市公众公司监管。

2016年12月30日，多美公司发布《股票发行方案》，记载证券简称为多美股份，证券代码837450，主办券商为海际证券有限责任公司，本次发行前公司总股本为1000万股，拟发行人民币普通股股票数量为不超过112万股，发行价格17元/股至18元/股，公司自成立以来未进行过分红派息、转增股本。本次募集资金总额不超过2016万元（含2016万元），扣除发行费用后，全部资金用于“多美生产线智能化升级项目”三条智能化生产线集配套设施建设，项目事实周期预计为12个月，具体投资金额为：工程建设费用200万元（生产厂房装修160万元、厂房设施及安装40万元），设备购置及安装费用1615万元（智能化生产线购置1500万元、办公设施及设备15万元、配电设施50万元、其他配套设施50万元），工程建设其他费245万元（建设规费45万元、基本预备费100万元、铺底流动资金100万元），合计2060万元；公司现有股东已签署本次募集资金使用的说明，承诺将不会以任何方式占用募集资金。本次股票发行后，公司股东人数未超过200人，本次股票发行需按照全国中小企业股份转让协议相关规定履行股票发行备案程序，除此之外，不涉及其他主管部门审批、核准或备案事项。附生效条件的《股票发行认购协议》将由公司（甲方）与各股票发行对象（乙方）分别签署；认购人以现金认购发行人向其发行的股份，并按发行人在全国中小企业股份转让系统公告的《股票发行认购公告》中确定的缴纳认购资金时间内将认购款足额缴付至发行人指定的银行账户。股票发行方案还记载多美公司是一家集手工地毯设计、开发、生产及销售的地毯制造企业。

2017年1月23日，多美公司的股票发行认购公告中记载2017年1月21日，多美公司2017年第一次临时股东大会审议通过了《关于多美公司股票发行方案的议案》，就认购事宜安排如下：本次发行股票数量不超过112万股（含112万股），发行价格为每股人民币17.9元，预计募集资金不超过人民币2016万元（含2016万元）。缴款时间安排缴款起始日：2017年1月25日9：00（含当日），缴款截止日：2017年2月7日17:00（含当日）。认购程序，2017年1月24日前（含当日），公司将与符合条件的全部认购人分别签署《多美公司股份认购协议》（简称《认购协议》），如本次发行最终未获得全国中小企业股份转让系统备案或发生任何不可抗力事件导致本次发行无法实施完毕，公司有权单方面解除本次发行所涉及的《认购协议》及其他法律文件，上述法律文件所涉及的权利、义务、责任等同时完全解除，公司将退还已缴纳的认购款。

2017年1月22日，多美公司作为发行人、公司、甲方，与刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义作为认购人、乙方签订《多美公司股票发行认购协议》，约定发行人同意按本协议约定，以定向发行的方式，向认购人发行人民币普通股，股票种类：人民币普通股，每股面值：人民币l.00元，发行价格：17.90元／股，若甲方在本次发行过程中发生除权除息等情形，则上述每股价格及认购数量将作相应调整；认购数量：不超过112万股，若甲方在本次发行过程中发生除权除息等情形，则上述每股价格及认购数量将作相应调整；发行方式：采用定向发行股份的方式，认购人以现金认购发行人向其发行的股份，并按发行人在全国中小企业股份转让协议公告的《股票发行认购公告》中确定的缴纳认购资金时间内将认购足额缴付至发行人指定的银行账户，双方一致同意，发行人本次向认购人发行的股票将在“新三板”挂牌，本合同在经甲方法定代表人签字并加盖单位公章及乙方所有自然人签字后成立，自甲方本次发行经甲方董事会及股东大会批准后生效。该认购协议上发行人处由多美公司加盖公章并由冯志军作为法定代表人签名，认购人处由刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义分别签名。

2017年2月16日，多美公司(标的公司）作为甲方，冯志军、陆素香作为现有股东（投资方），与刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义作为共同乙方签订《关于多美公司之增资扩股协议》，约定：鉴于公司是一家根据中华人民共和国法律在广东省广州市合法设立并有效存续的有限公司，具有签署本协议的主体资格，公司注册资本为1000万元。截至本协议签署之日，公司的股本结构为：冯志军持股55%、出资550万元，陆素香持股45%、出资450万元，合计注册资本1000万元，持股比例100%。刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义系合格投资自然人，本次投资将以现金增资方式投资于公司，合计投资额为2000.005万元，其中111.732万元计入注册资本，其余1888.273万元计入资本公积，投资完成后投资方合计持有公司增资扩股后10%的股权，公司的注册资本将增加至1111.732万元，公司现有股东已同意本次增资并放弃优先购买权。2.2本次定增完成后，公司的股本结构如下：冯志军5500000元、持股49.47%，陆素香4500000元、持股40.47%，刘春玲335196元、持股3.02%，傅新卉279330元、持股2.51%，张茜223464元、持股2.01%，唐兆凤167598元、持股1.51%，毛志义111732元、持股1.01%。3.1在本协议约定的先决条件全部满足的情况下，投资方在收到公司发出的书面缴款通知之日起三个工作日内，将本协议第2.1款约定的增资款一次性足额划入公司指定的验资账户，同时将有关的划款凭证传真给公司。第四条，业绩承诺、上市安排及股权回购，4.1公司现有股东承诺，如出现下述情况，投资方有权要求公司现有股东按相应的约定条件回购其股权：4.1.1如果公司未能在投资方投资后四年(自投资方初始投资款项到账之日起计算)在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市，投资方有权要求公司现有股东自投资方提出回购要求之日起六个月内，按以下价格执行回购：回购价格：投资方初始投资额×(1+年利率8%×持有期限)。持有期限自投资方初始投资款项到账之日至回购款支付完毕之日为止。投资方有权将所持有的公司股权经原股东同意的情况转让给第三方，公司所有股东须配合办理相关变更手续。第4.1.2条约定公司出现重大不利影响；公司现有股东在2020年12月31日前的任何时间明确表示放弃上市安排或相关工作；公司现有股东实质性违反本协议；公司现有股东出现重大诚信问题损害公司利益；公司生产经营发生实质性调整且未得到投资方同意；公司有效资产（如土地、房产、设备等）的所有权被查封拍卖等；公司现有股东的股权被查封或拍卖或未经投资方同意的转让转移；或可根据合理的判断因投资方受到不公正对待导致继续持有公司股权将给投资方造成重大损失的其他情况，则回购价格按初始投资额加上以年利率8%计算持有期限内利息之和执行，持有期限自投资方初始投资款项到账之日至回购款支付完毕之日为止。在投资方提出回购要求后，公司现有股东为此回购义务成立连带责任。第五条特别条款-知情权，公司须根据下述情况向投资人提供公司信息：5.1以投资人可以接受的方式，向投资人提供下列与公司及其子公司相关的材料：5.1.1在每财政年度之后120天内，经审计合并年度财务报告以及管理层报告；5.1.2发送给股东的全部文件或其它信息的副本；5.1.3在每财政年度结束之前90天内，下一年的年度预算。全部财务报告将按照中国通用会计原则编制。5.2向投资人提供公司向证监会、证券交易所、监管机构或政府机构呈递的任何报告的副本。5.3在银行撤销或减少公司任何授信额度时，公司在为恢复足够的银行授信额度作出最大努力的同时，应立即通知投资人。5.4立即将公司任何重大诉讼或可能导致重大诉讼的情形通知投资人。第六条公司及现有股东的陈述与保证，6.1公司系依据中国法律合法成立且有效存续的有限责任公司，本次增资前的注册资本已完全缴足并未抽逃。6.2公司签署本协议不违反公司的《公司章程》或公司其他组织规则中任何条款或与之相冲突，且不违反任何中国的强制性法律法规规定，公司已经获得了进行本协议项下行为所必需的第三人同意或授权（如适用）；公司已就签署本协议取得内部批准程序，公司现有股东同意放弃对本次增资的优先认缴权……6.4公司保证其提供给投资方的所有文件、资料及其他信息是完整的、真实的、充分的。6.5本协议签订之日至交割日公司没有发生重大不利变化或实质性变化。否则公司应当在该事件发生时即时告知投资方。第十一条违约责任，11.1任何一方违反本协议项下声明、承诺、保证及其他义务，即构成违约，违约方须依据有关法律及本协议规定承担违约责任。11.2除本协议特别约定外，任何一方违反本协议，致使他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应向守约方赔偿。赔偿的范围包括另一方就本协议项下交易已发生的各种开支、费用以及合理预期收入。第十二条协议的效力、变更和解除，12.1本协议经各方全部签署后即生效，对各方均具有约束力。12.2经本协议各方协商一致，可以对本协议进行修改或变更。任何修改或变更必须制成书面文件，经本协议各方签署。12.3本协议可通过下列方式解除：12.3.1本协议各方共同以书面协议解除并确定解除生效时间；12.3.2，下列情形发生时，一方可提前至少十个工作日以书面形式通知另一方解除本协议，并于通知中载明解除生效日期。（1）另一方的陈述或保证在做出时或在交割日时重大不真实的或有重大遗漏；（2）另一方未按本协议的规定履行本协议项下的约定、承诺、义务，并经对方发出时间催告后十天内未采取有效的补救措施。12.4解除的效力，12.4.1本协议解除后，本协议即无效力及约束力；12.4.2本协议解除后，本协议各方应本着公平、合理、诚实信用的原则返还从他方得到的本协议项下的对价，尽量恢复至本协议签订前的状态。12.4.3本协议解除后，各方在本协议项下的所有权利和义务即时终止，对本协议各方均不再具有任何约束力，但就解除协议前之违约事项所必须履行之义务及按本协议应承担的责任除外。第16.2条本协议一式壹拾贰份，协议各方各执一份，其余为办理各项审批和变更手续之用。

上述《增资扩股协议》未在全国中小企业股份转让系统备案。

2017年1月25日，毛志义向多美公司支付了股权投资款2000010元。

2017年2月27日，多美公司委托希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）出具《多美公司验资报告》记载，经审验，截至2017年2月14日，多美公司已收到各股东以货币缴纳的出资20000050元，其中：新增注册资本（股本）合计1117320元，计入资本公积18882730元，变更后的累计注册资本11117320元，股本11117320元。实收资本变更后，冯志军出资5500000元、持股49.47%，陆素香出资4500000元、持股40.47%，刘春玲出资335196元（新增注册资本实收6000010元）、持股3.02%，傅新卉出资279330元（新增注册资本实收5000010元）、持股2.51%，张茜出资223464元（新增注册资本实收4000010元）、持股2.01%，唐兆凤出资167598元（新增注册资本实收3000010元）、持股1.51%，毛志义出资111732元（新增注册资本实收2000010元）、持股1.01%。

2017年3月1日，北京市中银（深圳）律师事务所出具《关于多美公司2017年定向发行股票合法合规性之法律意见书》认为，刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义作为发行的新增自然人投资者符合《投资者适当性管理细则》的有关规定，且符合《股票发行方案》的要求，本次定向发行的过程及结果，已经履行了必要的法律程序，发行过程合法合规，符合股东大会审议通过的发行方案，发行结果合法合规；并认为发行对象签署的《股票发行认购协议》系当事人的真实意思表示，内容合法合规；公司与本次股票发行对象签订了《股票发行认购协议》的内容并根据公司声明，公司及公司控股股东、实际控制人与认购对象不存在业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款。公司本次股票发行符合《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》中认购协议中特殊条款的相关规定。本次定向发行不存实质性法律障碍。2017年3月24日，北京市中银（深圳）律师事务所出具《补充法律意见书（一）》记载截至2017年2月14日，共5名投资者（刘春玲、傅新卉、张茜、唐兆凤、毛志义）按照《定向发行股份认购办法》的要求认购本次定向发行的111.732万股人民币普通股。发行后，公司的股权结构为：冯志军5500000股、持股49.47%，陆素香4500000股、持股40.47%，刘春玲335196股、持股3.02%，傅新卉279330股、持股2.51%，张茜223464股、持股2.01%，唐兆凤167598股、持股1.51%，毛志义111732股、持股1.01%。

2017年5月5日，海际证券有限责任公司作为主办券商作出《关于多美公司股票发行合法合规性意见》，其中记载多美公司本次股票发行均以货币资金认购，募集资金用途为：用于建设“多美生产线智能化升级项目”，具体项目投资金额合计2060万元，具体包括公司厂房装修及购买生产设备等方面，有利于优化公司产品结构，提高生产效率，培育新的利润增长点。股份发行完成后，公司的业务结构为：高端定制手工枪刺地毯、机织地毯及地毯配饰品的设计、生产和销售。刘春玲认股335196股、持股3.02%，认购金额6000010元；傅新卉认购279330股，认购金额5000010元；张茜认股223464股，认购4000010元；唐兆凤认股167598股，认购3000010元；毛志义认股111732股，认购金额2000010元。主办券商最终认为多美公司本次股票发行符合有关法律法规、部门规章及相关业务规章的规定。

以上各股东的股权占比情况已登记于全国中小企业股份转让系统。

2017年6月6日,多美公司向毛志义出具《股权证书》，记载毛志义为多美公司的出资人，出资日期为2017年1月25日，并已缴清出资款200万元，持本股权为11.1732万股，所占股权比例为1.01%。

2017年6月16日，多美公司在全国中小企业股份转让系统发布《临时公告|多美股份第一届董事会第八次会议决议公告》，董事会审议通过《关于拟使用闲置募集资金购买理财产品的议案》，议案内容：为提高暂时闲置募集资金使用效率，合理利用暂时闲置募集资金，在确保募集资金使用计划和保证募集资金安全的前提下，公司拟使用不超过人民币2000万元的暂时闲置募集资金购买银行发售的低风险、流动性好的短期保本型理财产品，产品的期限不超过12个月，投资期限为自公司2017年第三次临时股东大会通大会通过之日起一年内有效。2017年7月3日，多美公司发布《多美公司2017年第三次临时股东大会决议公告》，会议召开时间：2017年7月3日，出席本次股东大会的股东（包括股东授权委托代表）共2人，持有表决权的股份10000000股，占公司股份总数的89.94%。审议通过《关于拟使用闲置募集资金购买理财产品的议案》，议案内容：为提高暂时闲置募集资金使用效率，合理利用暂时闲置募集资金，在确保募集资金使用计划和保证募集资金安全的前提下，公司拟使用不超过人民币2000万元的暂时闲置募集资金购买银行发售的低风险、流动性好的短期保本型理财产品，产品的期限不超过12个月，投资期限为自公司2017年第三次临时股东大会通大会通过之日起一年内有效。一审庭审中，冯志军、陆素香、多美公司确认将募集资金用于购买理财产品，但原因是项目投资环境变化，所以为了资金的保持及不至于扩大风险，采取保守的方式，暂时放在理财方面，利于日后扩大投资生产，募集资金购买理财产品的收益并非冯志军、陆素香所有，收益归于多美公司。

多美公司的主办券商即首创证券股份有限公司（自2019年1月16日起承接督导相关工作），2021年6月11日收到全国中小企业股份转让系统公司监管一部签发的《关于多美公司监管核查的专项反馈意见》，于2021年7月13日作出《关于多美公司监管核查专项反馈意见相关说明的专项核查报告》，其中一、多美股份相关说明文件的核查意见中，（一）关于2020年度股东大会召开情况。2021年5月26日，主办券商持续督导人员在履行事前审查程序时已告知多美公司董事会秘书，2020年度股东大会决议公告中关于律师见证情况之结论性意见与2020年年度股东大会法律意见书的结论性意见存在不一致，但多美公司董事会秘书不对其进行修改仍坚持披露。并认为多美公司2020年度股东大会股东提交临时提案的时间、延期召开股东大会的通知时间不符合《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》《公司法》《公司章程》的相关规定。时任公司董事长、总经理冯志军，董事会秘书陆素香，任职期间未能就2020年年度股东大会信息披露勤勉尽责、未能规范履行信息披露义务。（二）关于2017年股票定向发行情况。关于2017年股票定向发行事宜中签订的投资协议是存在特殊性条款的情况，主办券商经访谈及核查2017年定向发行相关底稿发现，于2017年2月16日公司股东冯志军、陆素香与投资者签署了一份《增资扩股协议》，该协议包含业绩承诺、上市安排及股权回购等特殊条款，未按照《挂牌公司股票发行常见解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》通过公司董事会、股东大会审议，未履行信息披露义务。（三）关于募集资金使用情况。主办券商根据访谈及获取的底稿文件，核实公司根据经营需要为提高闲置募集资金的使用效率，在不影响募集资金使用的正常进度前提下，公司根据相关的法律法规及《多美公司募集资金管理制度》的相关规定，于2017年6月14日召开第一届董事会第八次会议和第一届监事会第四次会议，审议通过《关于拟使用闲置资金购买理财产品的议案》。2017年7月3日，公司召开2017年第三次临时股东大会，审议通过《关于拟使用闲置募集资金购买理财产品的议案》，根据该议案，公司可以使用闲置资金购置银行发售的低风险、流动性好的短期保本型理财产品。2018年1月，多美股份拟变更募集资金用途，拟将募集资金20000050元及利息收入变更为永久性补充流动资金。此后，该议案经于2018年2月3日召开2018年第一次临时股东大会审议通过。《关于变更募集资金用途用于补充流动资金的议案》的具体内容为：为公司战略发展需要及提高募集资金使用效率，公司变更募集资金用途，将募集资金20000050元及利息收入用于永久性补充流动资金。公司未来如有其他投资项目，经审慎调研确认后，将严格按照《公司章程》及其他法律、法规履行相应的审议程序并进行实施。综上所述，主办券商认为，多美公司专项回复中《关于募集资金使用情况》的事宜与募集资金变更实际情况、对外披露情况一致，但专项回复未完整说明、列示变更前后募集资金的具体投向。此外，2018年度，多美公司存在未履行必要的决策程序及信息披露义务的情形下违规使用募集资金购买理财产品的情形；经首创证券程序督导人员督促，多美公司召开第二届董事会第二次会议、第二届监事会第二次会议并审议通过《关于追认使用募集资金购买理财产品的议案》，对2018年度使用募集资金购买理财产品的事项进行追认，并将该项议案提交2018年年度股东大会进行审议。2019年4月26日，多美公司已经于全国中小企业股份转让系统指定信息披露平台对公司使用募集资金购买理财产品事宜进行了补充披露。时任公司董事长、总经理冯志军，财务负责人陆素香，董事会秘书霍岩，任职期间就募集资金变更相关情况履行了信息披露义务，但就募集资金使用相关情况未能规范履行信息披露义务。二、关于主办券商的勤勉尽责情况。在持续督导期间，主办券商已发现多美股份存在违规使用募集资金、连续多年持续亏损且未弥补亏损超过注册资本三分之一、未能规范履行信息披露义务等事宜，并分别于2019年4月29日、2020年4月27日、2021年4月23日、2021年6月18日发布风险提示公告，提示投资者注意投资风险。首创证券多美股份持续督导人员在事前审查发现多美股份相关信息披露文件存在错误、遗漏或者误导的，已要求其及时改正，多美股份不予配合的，已及时发布风险提示公告并报告全国股转公司。首创证券股份有限公司在落款处盖章。毛志义提交该报告复印件作为证据，冯志军、陆素香、多美公司对该报告真实性不予确认。

2021年8月25日，全国中小企业股份转让系统有限公司监管一部作出《关于对多美公司及相关责任主体的监管工作提示》，查明多美公司存在违规事实包括2021年5月14日披露《关于2020年年度股东大会延期公告》，将原定于2021年5月13日召开的2020年度股东大会延期至2021年5月24日，并将股权登记日由2021年5月10日变更为2021年5月20日。多美公司未提交2个交易日就股东大会延期召开事项进行公告，并变更股权登记日的行为，违反了《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》第十二条、第十四条的规定，构成公司治理违规。针对上述违规行为，董事长冯志军、董事会秘书陆素香未能忠实、勤勉地履行职责，违反了《公司治理规则》第五条的规定，对上述违规行为负有责任。

一审庭审中，冯志军、陆素香、多美公司确认未向毛志义分红，因从2017年开始连续亏损至今，没有盈利。截至一审庭审之日2021年9月30日，多美公司尚未在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市。

2021年5月7日，毛志义通过邮政EMS向冯志军、陆素香邮寄《股份回购通知函》，要求冯志军、陆素香在收到通知函之日起六个月内向毛志义支付2685777.78元股权回购款。冯志军、陆素香于2021年5月11日收到该律师函。

另查明，除本案毛志义，投资人刘春玲、傅新卉、唐兆凤分别作为原告，向冯志军、陆素香、多美公司另行提起新增资本认购纠纷民事诉讼，诉请冯志军、陆素香回购原告股权并支付股权回购款，冯志军、陆素香、多美公司连带向原告支付违约金、律师费等费用，案号分别为（2021）粤0114民初16160号、（2021）粤0114民初16161号、（2021）粤0114民初16178号。2021年12月31日，张茜、刘春玲、傅新卉（傅建华）、唐兆凤分别出具《放弃优先购买确认函》，对毛志义要求冯志军、陆素香、多美公司回购的股权放弃优先购买权，同意冯志军、陆素香、多美公司对毛志义持有的多美公司全部股权进行回购。

毛志义为本案诉讼委托律师出庭，并提交了律师费发票、民事代理合同、律师费凭证,其中民事代理合同约定，本案为普通代理，律师费为3万元。2021年7月12日，毛志义委托肖松荀向广东岭南律师事务所支付了3万元律师费（附言毛志义律师费），2021年9月27日广东岭南律师事务向毛志义开具同等金额的律师费发票。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。

关于《增资扩股协议》效力问题。首先，案涉《增资扩股协议》是协议各方为实现投资人对目标公司进行增资，为解决交易双方对目标公司未来发展不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含股权回购等对未来目标公司的估值进行调整的协议，本质上为毛志义等投资人与多美公司股东冯志军、陆素香订立的“对赌协议”，该协议系各方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。其次，《股票发行认购协议》并未约定认购方认购的数量、金额、付款时间等，不具有可履行的具体内容，而《增资扩股协议》明确了上述具体内容，毛志义等投资人已按《增资扩股协议》约定向多美公司足额支付了投资款，已完成增资，由多美公司出具《股权证书》，并有相应会计师事务所、律师事务所、主办券商出具了验资报告、法律意见书、合法合规意见予以记载，还在全国中小企业股份转让系统中登记，亦进行了工商变更登记，相应出资数额、比例与《增资扩股协议》所约定相应内容相同，故《增资扩股协议》已实际履行。最后，《增资扩股协议》是否备案登记不影响协议的效力。现冯志军、陆素香抗辩《增资扩股协议》因未实际履行且未进行备案登记而无效的抗辩理由，一审法院不予采纳。

关于回购股权条件是否成就。首先，根据《增资扩股协议》4.1.1条约定的回购条款约定，如果公司未能在投资方投资后四年(自投资方初始投资款项到账之日起计算)在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市，投资方有权要求公司现有股东自投资方提出回购要求之日起六个月内执行回购。现本案各方当事人均确认，自毛志义于支付投资款之日即2017年1月25日至本案庭审之日2021年9月30日，期间已逾四年，多美公司实际并未在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市，毛志义要求冯志军、陆素香回购股权的条件已经触发。其次，4.1.2条约定，公司现有股东出现重大诚信问题损害公司利益，公司生产经营发生实质性调整且未得到投资方同意的，投资方有权要求公司现有股东执行回购。主办券商海际证券有限责任公司作出《关于多美公司股票发行合法合规性意见》，记载多美公司本次募集资金用途为用于建设“多美生产线智能化升级项目”，冯志军、陆素香、多美公司无证据证实其将包括毛志义在内的5名投资人的募集资金用于该生产线智能升级项目，结合主办券商专项核查报告、第一届董事会第八次会议决议公告、2017年第三次临时股东大会决议公告及庭审调查，多美公司存在未履行必要的决策程序及信息披露义务的情形下违规使用募集资金购买理财产品的情形，即符合4.1.2条“公司生产经营发生实质性调整且未得到投资方同意”、“公司现有股东实质性违反本协议”、“公司现有股东出现重大诚信问题”的情形，触发股权回购条款。综上，冯志军、陆素香的以上违约行为违反了《增资扩股协议》的约定，毛志义有权要求在《增资扩股协议》签订时多美公司的时任股东冯志军、陆素香进行股权回购。毛志义已于2021年5月7日向冯志军、陆素香寄发股份回购通知函要求股权回购，并且多美公司的登记股东张茜、刘春玲、傅建华、唐兆凤已明确放弃行使优先购买权，现毛志义主张股权回购的条件已经成就，至于如何回购属于公司商业自决行为，一审法院不作处理。

关于回购股权价格。《增资扩股协议》约定回购价格：投资方初始投资额×(1+年利率8%×持有期限)。持有期限自投资方初始投资款项到账之日至回购款支付完毕之日为止。毛志义已缴清出资款2000010元，毛志义主张按200万元作为投资方初始投资额要求冯志军、陆素香连带支付200万元回购款，视为其对民事权利的处分，一审法院予以支持。另对毛志义主张回购款包含的利息，一审法院结合毛志义诉请根据约定计算方式，调整为冯志军、陆素香连带向毛志义支付回购款利息，利息以200万元为基数，按年利率8%，从毛志义支付投资款之日即2017年1月25日起计至付清回购款之日止。

关于违约金及律师费。《增资扩股协议》约定股权回购的主体为冯志军、陆素香，二人未按第4.1.1、4.1.2条约定回购股权构成违约，应承担相应的违约责任，案涉增资扩股协议虽然约定“除本协议特别约定外，任何一方违反本协议，致使他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应向守约方赔偿。赔偿的范围包括另一方就本协议项下交易已发生的各种开支、费用以及合理预期收入”，但对违约金标准未作明确，违约金的功能为弥补损失，毛志义未提交证据证明损失的具体情况，因一审法院已按年利率8%支持回购款利息收益，已弥补毛志义的资金占用损失，对毛志义诉请违约金的请求，一审法院不予支持。关于律师费，为冯志军、陆素香违约导致毛志义诉讼维权的合理支出，毛志义提交律师费发票、转账凭证、委托代理合同证明已支付律师费3万元，该费用应由冯志军、陆素香连带承担。

关于多美公司的责任，毛志义主张多美公司违反《增资扩股协议》第五条特别条款-知情权5.1、5.2的约定，要求以200万元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算违约金从2021年1月25日起计至2021年5月7日止为308000元。本案为新增资本认购纠纷，回购股权的义务主体为冯志军、陆素香并不包含多美公司，毛志义亦未提交证据证明因多美公司未保障其知情权导致其存在损失，故毛志义要求多美公司以回购款为基数支付违约金既无合同依据，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、冯志军、陆素香于判决生效之日起十日内连带向毛志义支付股权回购款200万元及收益（收益以200万元为基数，按年利率8%，从2017年1月25日起计至付清回购款之日止）；二、冯志军、陆素香于判决生效之日起十日内连带向毛志义支付律师费30000元；三、驳回毛志义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15375元，由毛志义负担1582元，由冯志军、陆素香连带负担13793元。

经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。

二审庭询中，冯志军、陆素香提交了《首创证券股份有限公司关于多美公司2020年度募集资金管理和使用情况的核查报告》，拟证明多美公司在募集资金的管理和使用方面没有任何违反法律法规的情况。毛志义质证称：对该份文件形式上的真实性予以确认，对合法性、关联性均不予确认。第一，该份文件只能显示多美公司2020年度募集资金的使用情况，不能够否认多美公司在2018年违规使用募集资金的事实。第二，该份文件是2021年4月23日出具的，而一审判决确认的首创证券股份有限公司出具的《关于多美公司监管核查专项反馈意见相关说明的专项核查报告》是2021年7月13日出具的，所以应以出具时间较晚的该份核查报告为主。该份核查报告中明确写明了2018年度多美公司存在未履行必要的决策程序及信息披露的义务，违规使用募集资金购买理财产品。第三，该份核查报告同样显示多美公司自2017年年底开始购买理财产品，而案涉增资扩股协议在2017年3月份签订，说明多美公司签订协议后以实际行动表明放弃了上市安排，构成根本违约，毛志义有权要求冯志军、陆素香立即履行回购义务。多美公司质证称：对该证据没有意见。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释。引起本案纠纷的法律事实形成于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律及司法解释。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案的二审情况，本院确定案件争议焦点如下：

关于《增资扩股协议》的效力问题。根据合同约定，公司现有股东承诺，如出现未如约上市等情况，投资方有权要求公司现有股东按相应的约定条件回购其股权。上述协议包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的约定，符合“对赌协议”的法律特征。该协议是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。从合同的履行情况来看，毛志义已按《增资扩股协议》约定向多美公司足额支付了投资款，完成了增资的义务，并由多美公司出具《股权证书》，同时在工商行政部门办理了股东变更登记，一审法院认定《增资扩股协议》已实际履行并无不妥。另外，该协议并未约定以协议在新三板系统备案公示作为生效要件，上述手续是否履行并不影响协议的效力。综上，冯志军、陆素香认为《增资扩股协议》并未实际履行，也没有在新三板系统备案公示，对当事人不具有法律约束力的主张理据不足，本院不予采信。

关于回购股权条件是否成就的问题。经查，《增资扩股协议》第4.1.1条约定：如果公司未能在投资方投资后四年(自投资方初始投资款项到账之日起计算)在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市，投资方有权要求公司现有股东自投资方提出回购要求之日起六个月内执行回购。现本案当事人均确认，多美公司并未在上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板或深圳证券交易所创业板上市。由于多美公司未能在投资方投资后四年按照上述合同约定上市，毛志义要求冯志军、陆素香回购股权的条件符合上述合同第4.1.1条的约定。另外，《增资扩股协议》第4.1.2条其中约定：公司现有股东出现重大诚信问题损害公司利益，公司生产经营发生实质性调整且未得到投资方同意的，投资方有权要求公司现有股东执行回购。根据本案查明的事实来看，多美公司存在未履行必要的决策程序及信息披露义务的情形下违规使用募集资金购买理财产品的情形，毛志义要求冯志军、陆素香回购股权的条件亦符合上述合同第4.1.2条的约定。至于冯志军、陆素香二审提交的证据。经审查，该证据并不足以证明冯志军、陆素香的主张及推翻本案查明的上述事实。现毛志义已于2021年5月7日向冯志军、陆素香发出股份回购通知函要求股权回购，并且多美公司的登记股东张茜、刘春玲、傅建华、唐兆凤已明确放弃行使优先购买权。毛志义有权依照《增资扩股协议》的约定要求签约时的多美公司股东冯志军、陆素香回购股权。一审法院据此认定毛志义主张股权回购的条件已经成就并无不当，本院予以维持。

关于回购股权价格的问题。经查，根据《增资扩股协议》的约定，回购价格为投资方初始投资额×(1+年利率8%×持有期限)。持有期限自投资方初始投资款项到账之日至回购款支付完毕之日为止。而毛志义于2017年1月25日缴清出资款2000010元，其主张按200万元作为投资方初始投资额要求冯志军、陆素香连带支付200万元回购款，视为其对民事权利的处分。一审法院根据上述合同约定判令冯志军、陆素香连带向毛志义支付股权回购款200万元及收益（收益以200万元为基数，按年利率8%，从2017年1月25日起计至付清回购款之日止），并无不当。冯志军、陆素香认为即使毛志义要求冯志军、陆素香受让其股票，也应参考目前股票的市值的主张与上述合同约定不符，本院不予采信。毛志义收到上述款项后，应及时协助冯志军、陆素香办理股权变更手续。

关于律师费的问题。经查，《增资扩股协议》第11.2条约定：除本协议特别约定外，任何一方违反本协议，致使他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应向守约方赔偿。赔偿的范围包括另一方就本协议项下交易已发生的各种开支、费用以及合理预期收入。而案涉律师费为因冯志军、陆素香违约导致毛志义诉讼维权的合理支出，毛志义已提交证据证明其已支付律师费3万元的事实，一审法院根据上述合同约定判令该费用由冯志军、陆素香连带承担并无不当，本院予以维持。冯志军、陆素香认为一审法院判令其两人承担律师费没有事实基础的主张没有事实和法律根据，本院不予采信。

综上所述，冯志军、陆素香的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28526元，由上诉人冯志军、陆素香共同负担。

本判决为终审判决。

二〇二二年四月二十六日