辽宁省朝阳市中级人民法院

民事判决书

(2022)辽13民终1232号

上诉人(原审原告、反诉被告)朝阳市鹏程建筑工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区长宝乡长宝村。

法定代表人：张明德，经理。

委托诉讼代理人：魏高峰，辽宁安途律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：朝阳鞍锰实业有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区西大营子镇中涝村。

法定代表人：郭淑凤，总经理。

委托诉讼代理人：付佳丽，辽宁泰山律师事务所律师。

原审第三人：朝阳重型机器有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区黄河路三段22号。

法定代表人：张同复，董事长。

委托代理人潘起泽。

上诉人朝阳市鹏程建筑工程有限公司(以下简称鹏程公司)与上诉人朝阳鞍锰实业有限公司(以下简称鞍锰公司)、原审第三人朝阳重型机器有限公司(以下简称重型机器公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院(2021)辽1303民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

鹏程公司上诉请求：1.请求依法改判被上诉人给付合同约定补偿款人民币2000000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：鹏程公司与鞍锰公司、重型机器公司于2017年10月12日签订合同，约定重型机器将朝阳搬迁技术改造建设项目――铆焊车间部分厂区、厂房转租给鞍锰实业。因铆焊车间属于在建工程(鹏程公司施工)，不具备铸造件生产使用，应在原有厂房的基础上进行改造施工锻造件生产厂房。此锻造件工程由鹏程公司进行施工，由鞍锰实业给付鹏程公司工程款，并约定如不能按时拨付工程款，鞍锰实业按应付工程款数额的30%支付违约金。鹏程公司与鞍锰实业于2017年10月15日签订合同，约定鞍锰实业因使鹏程公司就部分厂区、厂房丧失留置权，导致鹏程公司原有债权丧失部分保障，从而约定补偿鹏程公司人民币2000000元。一审法院认为该协议未约定补偿款的给付时间，实际上是附条件的合同，合同生效的前提是鹏程公司仍对第三人享有债权，且该债权尚未实现。因第三人已经结清了鹏程公司全部工程款，双方已无债权债务关系。双方签订的协议书也应依据“留置权”的消灭而失效。一审法院的上述观点是错误的，签订合同时，是双方的真实意思表示，即鹏程公司因此丧失了拥有“留置权”的机会，据此，鞍锰公司给予200万元的补偿，其不附加任何支付条件。本案鞍锰公司提起反诉，要求撤销这个补偿协议，要求撤销的合同的前提条件是合法有效，鞍锰公司用提起撤销之诉的方式证明了鞍锰公司本身对该协议有效或依法成立的认可，既然鞍锰公司未在法定期限内提起撤销之诉，同时在本案中，也未对合同失去履行(生效)条件作出抗辩，人民法院自行用鞍锰公司抗辩外的观点驳回上诉人的诉请，违背意思自治的契约精神，属于认定事实和适用法律错误，建议二审法院依法改判或发回重审。

鞍锰公司在二审中答辩称：不同意鹏程公司的上诉意见，案涉200万元的签订主要是为了保障债权债务的实现，一审判决不予支持正确。

重型机器公司答辩服从一审法院判决。

鞍锰公司上诉请求：1、请求依法撤销2022年2月8日龙城区人民法院(2021)辽1303民初927号民事判决书的第一项,依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院背离上诉人与被上诉人双方合同约定的方式结算工程款，并且适用法律错误，不应支持被上诉人对工程造价申请进行鉴定，更不应采信存在不客观真实性的咨询鉴定意见书的工程造价鉴定值作出判决，故原审判决结果错误。1、上诉人与被上诉人双方签订的合同，对工程造价条款和工程协议价款有明确的约定，条文内容为：“本协议价款按照《辽宁省2008建设工程工程量计价清单定额》S三类取费标准执行，按施工期间《辽宁省造价信息》及冬、雨季施工要求进行材料和人工费调整，规费按实际缴费进入结算。所施工的工程量、采购的材料经施工现场乙丙双方签字认证，均按实际发生进入结算”。2、本案上诉人与被上诉人纠纷发生在建设工程施工合同领域，依据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应适用和依据《最高人民法院关于审理建设工程司法解释一》和《最高人民法院关于审理建设工程司法解释二》的法律规定审理并作出判决。依据双方合同的约定和《建设工程施工合同司法解释一》第16条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。和《建设工程施工合同司法解释一》第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中上诉人与被上诉人双方合同约定了固定价，即本协议价款按照《辽宁省2008建设工程工程量计价清单定额》S三类取费标准执行，按施工期间《辽宁省造价信息》及冬、雨季施工要求进行材料和人工费调整，规费按实际缴费进入结算。所施工的工程量、采购的材料经施工现场乙丙双方签字认证，均按实际发生进入结算。3、双方签订的《现场签证单》是被上诉人为上诉人施工工程量从施工开始到结束的全部记载。也是双方合同约定按固定价和工程量来结算工程价款的依据。双方结算依据应按有双方签字的工程量签证单作为工程款结算的依据进行结算。二、《工程造价咨询鉴定意见书》不客观真实，不能作为本案中结算工程款的定案依据采信，应遵守双方合同的约定，对双方签字确认的《现场签证单》记载的全部工程量进行结算工程价款。1、《现场签证单》是从施工开始到结束所发生的工程量的全部记载。2、被上诉人提供的施工图纸、《现场签证单》对施工图纸所发生的工程量全部确认。鉴定意见并没有遵守合同的约定。3、《工程造价咨询鉴定意见书》鉴定材料的施工图纸，其中工程名称为：凉水池的工程的施工图纸，委托单位是朝阳重型有限公司，并非是上诉人朝阳鞍锰实业。鉴定机构将此被上诉人为第三人施工的工程，作出的鉴定意见工程款结算于上诉人名下，足可以证明鉴定机构作出鉴定意见工作不认真，不负责，鉴定意见不客观、不真实。侵害了上诉人的实体权利。综上所述《工程造价咨询鉴定意见书》并不客观真实，不能作为本案中结算工程款的定案依据采信，应遵守双方合同的约定，对双方签字确认的《现场签证单》记载的全部工程量进行结算工程价款。三、原审法院未严谨审查双方合同约定，判决上诉人按应付工程款数额的30%支付逾期违约金是认定事实错误，上诉人不应该承担1051217.00元的违约责任。依据上诉人与被上诉人签订的协议铸锻件工程第7条：“铸锻件工程款拨付1、土建工程施工完成，按此工程的预算造价，丙方拨付给乙方工程款。2、钢结构材料进入施工现场，丙方按所进场材料的90%拨付工程款；钢结构全部施工完成，按工程预算造价丙方拨付给乙方工程款。3、室外工程，管网工程完成，按预算造价丙方拨付给乙方工程款。4、如不能按时拨付工程款，由丙方按应付工程款数额的30%支付逾期违约金。”此第7条一个动词为“拨付”，拨付的是工程进度款，违约金30%的约定是工程进度款的违约责任。上诉人按工程进度支付了进度款和工程款合计人民币667万元，不应按30%承担违约责任。铸锻件工程项目完工后，上诉人与被上诉人对工程决算双方分歧特别大。上诉人认为按照双方协议约定，按双方签字确认的《现场签证单》确认的工程量和08定额计算的工程款，上诉人已经给付被上诉人667万元，已经基本结清了工程款。被上诉人以单方工程预算价款13278170.21元向上诉人主张剩余工程款，上诉人认为被上诉人主张的工程款是虚构虚假的，所以没有给付。被上诉人主张的工程款13278170.21元数额是不真实的，工程完工后，不应该是被上诉人主张多少工程款上诉人就必须的支付多少工程款。上诉人并不存在不给付工程款和进度款的意思表示，主要原因是被上诉人的主张的工程款数额存在不真实性和虚假，所以上诉人不能给付。综上，上诉人不存在违约行为，双方合同约定的30%是拨付进度款的违约责任，依据违约金数额不得超过实际损失额为限规定，原审法院判决上诉人承担30%的1051217.00元的违约责任是错误的。综上所述：上诉人认为，原审法院没有完全查明案件事实，不予准许鉴定而准许鉴定，程序错误，适用法律不当。

鹏程公司答辩：一审法院对工程款给付判项正确，双方对图纸进行了交换质证，鉴定程序合法，鉴定人员也到庭接受了质询。

重型公司答辩：服从一审判决。

鹏程公司向一审提出诉讼请求：1．给付合同款及违约金人民币8,590,621.27元、合同约定补偿款人民币2,000,000元，共计人民币10,590,621.27元，利随本清；2．诉讼费用由被告承担。

鞍锰公司向一审法院提出反诉请求：1．请求法院判令撤销2017年10月15日反诉人与被反诉人双方签订的丧失留置权补偿款人民币200万元的这份协议；2．反诉诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年10月12日，原告鹏程公司作为乙方、被告鞍锰公司作为丙方与作为甲方的第三人重型机器公司三方签订《协议书》一份，协议约定：甲方重型机器公司将朝阳搬迁技术改造建设项目—铆焊车间部分厂区、厂房租赁给丙方。因铆焊车间属于在建工程(鹏程公司施工)，不具备铸造件生产使用，应在原有厂房的基础上进行改造施工锻造件生产厂房，为了推进铸锻件项目工程的进度，加快工程的施工速度，经甲乙丙三方共同协商，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，三方就本工程建设项目等事项达成相关协议：协议一：搬迁技术改造建设项目、协议二：铸锻件工程。其中协议一搬迁技术改造建设项目约定：“1、甲方于2017年10月31日前拨付给乙方原在建工程项目款300万元，如不能按期支付工程款，在建铸锻件工程项目立即停工，所有经济损失均由甲方承担。2、甲方于2018年1月31日前再次支付给乙方原在建工程项目款200万元。如不能按期支付工程款，铸锻件工程项目，丙方不能生产使用，因此所产生的一切纠纷及经济损失均由甲方承担……。4、按照甲、丙签订的租赁协议，丙方交予甲方租金的同时必须通知乙方，甲方收到丙方租金款当日将此款付给乙方，用于偿还甲方原欠乙方工程款，直至工程款偿清为止。5、甲方必须于2017年11月1日前对乙方原建工程进行结算不得拖延……”。协议二铸锻件工程约定：“本协议价款按照《辽宁省2008建设工程工程量计价清单定额》S三类取费标准执行，按施工期间《辽宁省造价信息》及冬、雨季施工要求进行材料和人工费调整，规费按实际缴费进行结算。所施工的工程量、采购的材料经施工现场乙、丙双方签字认证，均按实际发生进入结算。1、铸锻件工程项目乙方严格按照丙方要求进行施工，保证施工的顺利进行。……5、因丙方不能按合同规定支付工程款，所发生的纠纷及所造成的损失均由丙方承担。6、现场施工人员需服从丙方管理人员管理。严格按操作规程，验收标准进行施工，达到质量标准满足施工、技术要求。7、铸锻件工程款拨付①土建工程施工完成，按此工程的预算造价，丙方拨付给乙方工程款。②钢结构材料进入施工现场，丙方按所进场材料的90%拨付工程款；钢结构全部施工完成，按工程预算造价丙方拨付给乙方工程款。③室外工程，管网施工完成，按预算造价拨付给乙方工程款。④如不能按时拨付工程款，由丙方按应付工程款数额的30%支付逾期违约金……”。2017年10月15日，鹏程公司作为甲方、鞍锰公司作为乙方，双方签订了一份协议书，协议书载明：“经朝阳重型机器公司同意，将朝阳搬迁技术改造建设项目—铆焊车间部分厂区、厂房租赁给乙方。因铆焊车间属于在建工程，不具备铸造件生产使用，应在原有厂房的基础上进行改造施工锻造件生产厂房。同时因朝阳重型机器有限公司未按照原建设项目施工合同约定的支付工程款，甲方有权按照法律规定行使留置权。现因铸锻件工程建设项目为乙方出资所建，乙方为实际使用方，实际致使甲方就乙方使用厂区、厂房部分丧失留置权，致使甲方原有债权丧失部分保障，经甲、乙双方遵循平等、自愿、公平、信用原则，乙方给予甲方补偿丧失留置权补偿款人民币200万元，如不能按期支付补偿款，铸锻件工程项目，乙方不能生产使用，因此所产生的一切纠纷及经济损失均由乙方承担”。协议签订后，三方按约定各自履行义务，鹏程公司按照鞍锰公司的要求进行施工。2017年12月末，铸锻件工程项目完工交付后，双方未进行工程决算，对工程总造价未达成一致意见。鞍锰公司合计支付给鹏程公司工程款667万元。鹏程公司以工程预算价款向鞍锰公司主张剩余工程款，鞍锰公司拒付，鹏程公司由此提起本诉。本案在审理过程中，鹏程公司提出申请，要求对案涉的工程造价进行司法鉴定。经朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司司法鉴定，结论为：工程造价鉴定值10,174,058.42元。原告由此支出鉴定费18万元。另查明，第三人重型机器公司与原告鹏程公司之间的工程款已经全部结清。

一审法院认为，鹏程公司、鞍锰公司与第三人重型机器公司三方签订的《协议书》系三方的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应为有效。三方应各自履行合同义务。原告鹏程公司施工的工程完工交付后，鞍锰公司理应结清全部工程款。根据司法鉴定结论，案涉工程造价为10,174,058.42元，鞍锰公司已经支付了667万元，尚欠原告工程款3,504,058元应予支付。原告主张被告按应付工程款数额的30%支付逾期违约金的诉讼请求，符合合同和法律规定，予以支持。故被告鞍锰公司应给付原告鹏程公司工程款3,504,058元、逾期违约金1,051,217元，合计4,555,275元。原告主张超出合理数额部分，本院不予支持。原、被告签订的关于丧失“留置权”补偿的协议书，其合同目的是鹏程公司对于第三人享有债权，为保障其债权实现，对丧失财产“留置权”的补偿。该协议未约定补偿款的给付时间，实际上是附条件的合同，合同生效的前提是鹏程公司仍对第三人享有债权，且该债权尚未实现。经庭审查明，现第三人已经结清了鹏程公司全部工程款，双方已无债权债务关系，故鹏程公司对第三人的财产不再享有“留置权”。原被告签订的协议书也应依据“留置权”的消灭而失效。因此，原告主张被告给付合同约定补偿款200万元的诉请，本院依法不予支持。反诉原告鞍锰公司主张撤销其与反诉被告鹏程公司于2017年10月15日签订的补偿200万元协议的反诉请求，因超过了法律规定的撤销权行使除斥期一年的规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)朝阳鞍锰实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)朝阳市鹏程建筑工程有限公司工程款3,504,058元、逾期违约金1,051,217元，合计4,555,275元；二、驳回原告(反诉被告)朝阳市鹏程建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告朝阳鞍锰实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,344元、保全费5,000元、鉴定费180,000元，合计270,344元，由原告朝阳市鹏程建筑工程有限公司负担42,102元，由被告朝阳鞍锰实业有限公司负担228,242元；反诉费11,400元由反诉原告朝阳鞍锰实业有限公司自负。

二审期间，鹏程公司向本院提交重型机器公司给鹏程公司支付工程款的项目明细账、收款收据、中国人民银行支付系统专用凭证、抵账协议、电子银行承兑汇票、中国建设银行单位客户专用回单，欲证明鹏程公司和鞍锰公司签订合同时，基于鞍锰公司发生新的租赁厂房事实要求补偿200万元。鞍锰公司质证：对真实性和证明问题不予认可。双方在我公司使用涉案工程时对200万元不再给付已经达成意见，200万元实际为保证性质，一审法院认定正确。重型机器公司质证，与我公司不具有关联性。本院经审查认为上述证据不能证明鹏程公司的主张，本院不予采信。鞍锰公司与重型机器公司二审未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，鹏程公司、鞍锰公司与重型机器公司三方签订的《协议书》合法有效有效。三方应各自履行合同义务。鹏程公司施工的工程完工交付后，鞍锰公司理应结清全部工程款。根据司法鉴定结论，案涉工程造价为10,174,058.42元，鞍锰公司已经支付了667万元，尚欠工程款3,504,058元应予支付。鞍锰公司认为工程造价鉴定意见不客观真实，不能作为证据采信。经审查，工程造价鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，鉴定人员在一审中出庭接受了当事人的询问，对相关问题给予了解释和答复。鞍锰公司对工程造价鉴定意见不认可，但未能提供充分证据对鉴定意见予以反驳。鞍锰公司认为其不存在违约行为，不应按30%支付逾期违约金。经审查，根据鹏程公司、鞍锰公司与重型机器公司三方签订的《协议书》约定，如不能按时拨付工程款，由鞍锰公司按应付工程款数额的30%支付逾期违约金。故鞍锰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于鹏程公司与鞍锰公司签订的关于丧失“留置权”补偿的协议书，其目的是鹏程公司对于重型机器公司享有债权，为保障其债权实现，对丧失财产“留置权”的补偿。该协议生效的前提是鹏程公司仍对重型机器公司享有债权，且该债权尚未实现。现重型机器公司已经结清了鹏程公司全部工程款，双方已无债权债务关系，故鹏程公司主张鞍锰公司给付补偿款200万元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66，043元，由朝阳市鹏程建筑工程有限公司负担22，800元，由朝阳鞍锰实业有限公司负担43，243元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜永涛

审 判 员　韩智伟

审 判 员　贲 娜

二〇二二年七月二十五日

书 记 员　杨 洁

法官助理　(代)