中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

2021最高法知民终****号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：北京华恒汉方制药有限公司。住所地：北京市**区**园区**路*号*****室。

法定代表人：牛辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘东方，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：马某某，女，****年**月**日出生，汉族，住安徽省合肥市**区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：合肥德林保健科技有限公司。住所地：安徽省合肥市**区**小区****楼***室。

法定代表人：马某某，该公司总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨某某，北京市维诗律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：沙某某，北京市维诗律师事务所律师。

上诉人北京华恒汉方制药有限公司（以下简称华恒制药公司）因与被上诉人马某某、合肥德林保健科技有限公司（以下简称德林公司）专利权及技术转让合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年8月28日作出的（2018）京73民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，分别于2021年8月30日、11月3日询问了当事人。上诉人华恒制药公司的法定代表人牛辉及委托诉讼代理人刘东方、马建，被上诉人马某某、德林公司的共同委托诉讼代理人杨某某参加了两次询问，被上诉人马某某、德林公司的共同委托诉讼代理人沙某某参加了第一次询问。本案现已审理终结。

华恒制药公司上诉请求：撤销原审判决，改判继续履行涉案《专利权转让合同》。其主要事实和理由：（一）原审判决关于涉案合同性质及华恒制药公司是否有权行使先履行抗辩权的认定错误，上诉人主张不安抗辩权，上诉人已经提供证据证明标准存在重大瑕疵，说明华恒制药公司无法根据国家标准进行生产，过错不在华恒制药公司。（二）关于华恒制药公司是否在2010—2013年间生产出合格产品，进而认定被上诉人已经依约履行了药品技术转移义务的认定错误。具体而言：1.关于药品生产标准以及对合格药品的判断标准，合格产品的概念一审没有明确分辨，法规上的合格产品和标准上的合格并不一致。实际上本案华恒制药公司生产出的产品并不合格；2.原审判决把质量标准与科研申报资料等同，是明显错误的；3.原审判决认定国家药监局批准的标准中将辅料配比按比例计算改为按克计算的错误是药监局审批所致，非被上诉人主观原因所致是错误的；4.原审判决认为上诉人认可按照被上诉人指导的按比例计算辅料配比能够生产出合格产品即认定被上诉人提交的技术方案符合要求是错误的；5.原审判决认为2009年标准是在涉案合同签订之前获批的，也是被上诉人启动并参与修改的认定是错误的；6.原审判决认定2009年标准是在涉案合同签订之前获批，也是上诉人启动并参与修改的认定错误；7.原审判决认为2015年标准相比于2009年标准无实质变化，根据2015年标准可以生产出合格产品，那么按照2009年标准也可以生产出合格产品的认定错误；8.原审判决认为只要被上诉人指导生产出质量合格的三个批号的样品即可，现场检查就与被上诉人无关以及双方认可2010至2013年期间生产了合格产品的认定错误；9.原审判决认定2011和2013年两次现场检查的撤回是上诉人因生产设备和申报资料原因系上诉人的主要责任错误；10.原审判决认为2015年标准获批后已经能够生产出合格产品，却未启动后续转移程序的责任在上诉人的认定错误；11.原审判决认定上诉人未付款行为构成根本违约的认定错误。（三）关于上诉人违约责任的认定错误，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任，即使要承担违约责任，也仅为100万元，而非200万元。

马某某、德林公司针对华恒制药公司的上诉共同答辩称：（一）本案合同标的是专利权，其义务是转让技术，对方义务是支付价款。转让技术签约时对方已经知道相应技术，其技术取得了证书证明技术是没有问题的。其转让的技术是否可以实现生产合格药品不是其可以控制的，取决于对方能力，且其没有义务保障对方取得药品许可证。药品技术转移后生产企业可以自行报批并由当地药监局进行现场核查，对方无法通过核查与被上诉人无关。（二）本案中其主张解除合同，解除后应讨论合同解除后的法律后果问题，对方能否取得药品许可证与本案无关。合同约定了如未按期付款可以解除合同。对方陈述的是否可以取得药品许可证与被上诉人主张无关。对方主张继续履行合同即对被上诉人主张的抗辩，与是否可以生产合格产品没有关系。（三）专利权已经在合作中被耗尽，专利权即将到期，这些技术在对方处已经耗了十几年，合同已经没有继续履行的价值，对方不具备生产药品的条件。

马某某、德林公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月22日立案受理，马某某、德林公司起诉请求：1.确认双方于2009年6月8日签订的《专利权转让合同》于2017年12月22日解除；2.华恒制药公司返还专利号为02146525.8号、名称为“中药贴膜剂及其制备方法”和专利号为02146524.X号、名称为“防治冠心病心绞痛的中药贴膜及其制备方法”的两项专利的专利权，并协助办理专利移转手续；3.华恒制药公司返还涉及上述两项专利和保心包贴膜产品的全部原始技术资料；4.华恒制药公司赔偿经济损失1000万元；5.本案诉讼费用由华恒制药公司承担。

华恒制药公司原审答辩称：不同意马某某、德林公司的诉讼请求，并反诉请求判令马某某、德林公司继续履行涉案合同。

原审法院认定事实：2002年6月21日，德林公司取得了保心包贴膜《新药证书》（Z20020047号）及生产批件，其记载：新药名称为保心包贴膜；审批结论为“根据《中华人民共和国药品管理法》，经审查本品符合新药审批的有关规定，同意核发新药证书。标准试行期间，请进一步完善质量标准（测定三七中人参皂苷Rb1和Rg1含量之和）；请进一步加强样品的稳定性考察（特别是挥发性成分和马兜铃酸限量的检查）”；保护期为6年，至2008年6月20日；附件包括质量标准、说明书及标签，其中保心包贴膜质量标准（WS-935（Z-197）-2001，简称2002年标准）自2002年6月21日起试行，试行期2年。2002年标准包括处方、制法、性状、鉴别、检查、挥发性醚浸出物、含量测定、功能与主治、用法用量、规格、贮藏等内容。

2002年10月21日，马某某分别申请了中药贴膜专利和保心包贴膜专利。

2004年4月24日，马某某、德林公司（均为乙方）分别与华恒制药公司（原名称为北京华恒汉方医药科技有限公司，甲方）签订了《合作合同》（简称2004年《合作合同》），约定：合作标的为“保心贴膜”中药产品（简称本产品）、相关技术及后续产品“镇痛贴膜”“眼贴膜”等，双方同意对华恒兴业公司进行重组，并以重组后的合作公司为双方合作的主体公司开展工作；重组后的合作公司甲方占股70%，乙方占股30%，双方同意，乙方将“保心贴膜”暂以转让方式由甲方进行生产经营，并由乙方与甲方签订转让合同，待合作公司具备医药生产经营资格后，甲方将“保心贴膜”以及相应技术的生产经营权以及所有权益全部移交给合作公司；双方共同努力，使“保心贴膜”中药产品及后续产品应达到符合北京市及国家药监局对药品生产经营所要求的条件；甲方承诺对乙方本产品及后续产品在前期研制开发所支付的费用进行补偿，补偿总额为100万元，在合同签订后5个工作日内支付20%，本产品试生产并经检验合格、在取得本产品的生产许可证后5个工作日内支付30%，在取得本产品生产许可证后6个月内支付50%；甲方同时对乙方本产品以及后续产品的合作与开发进行额外补偿，包括甲方向乙方提供三室一厅住房一套（产权归甲方所有，也不构成今后合作企业的共同财产，乙方在双方合作期间无偿使用该住房）；乙方同意将本产品及本产品专利技术、工艺、配方及在药品审批过程前、中、后三阶段所有的资料原件全部移交给合作公司。双方还就盈亏分配、财务审批、投资回收方式、合作公司的生产经营等进行了约定。

同日，德林公司与华恒制药公司签订《转让合同》（简称2004年《转让合同》），约定：转让标的与上述2004年《合作合同》一致，转让金额为100万元，支付时间及方式与上述2004年《合作合同》一致。

2004年5月17日，马某某、德林公司将上述合同约定的相关技术资料全部移交给华恒制药公司，包括“保心包贴膜”申报四类新药全套资料、“保心包贴膜”申报期间2000年-2002年国家药审办审查期间补充资料、“保心包贴膜”申报五类药（止痛、消炎等）全套资料、“保心包贴膜”新药证书及生产批件、说明书、内外包装及药审办修改原始底稿等（具体内容与原告提交的2004年资料移交清单一致）。原审庭审中，华恒制药公司认可收到上述技术资料。

2004年5月27日，北京市药品监督管理局出具京药监安[2004]156号批复文件，同意华恒制药公司在昌平区马池口新建保心包贴膜中药车间，并要求其严格按照《药品生产质量管理规范》设计施工，待新生产车间通过该局验收后，到该局办理许可证增项手续。

2005年8月18日，华恒制药公司向马某某、德林公司出具《承诺书》，记载：因华恒制药公司原因，客观上导致德林公司、马某某拥有的“保心包贴膜”及相关技术延误投产上市时间。为使双方合作顺利，其承诺于2005年12月1日前应达到以下要求：1.具备贴膜车间及贴膜生产线等软硬件条件，保证上述之软硬件条件符合并完成国家GMP验收标准，保证“保心包贴膜”正式投产销售；2.完成华恒兴业公司的有效重组，将马某某列为华恒兴业公司的股东；3.于2005年8月18日前向马某某及德林公司支付第二批技术补偿金20万元。一旦华恒制药公司无法如期实现上述承诺中之任一项，德林公司及马某某有权自行处置与华恒制药公司合作生产的“保心包贴膜”及相关技术的权利，直至有权终止2004年4月与华恒制药公司签订的《转让合同》《合作合同》。一旦上述合同终止，华恒制药公司自动归还德林公司及马某某拥有的技术权利，归还“保心包贴膜”及相关技术的所有证书、文件、资料，并保证不向德林公司及马某某要求退还已支付的技术补偿金。该承诺书是《转让合同》《合作合同》的有效补充和合法组成部分，如有不一致之处，以承诺书为准。

2005年9月14日，中药贴膜专利获得授权；2006年7月5日，保心包贴膜专利获得授权。

2006年11月21日，华恒制药公司办理了药品生产许可证增项，增加了贴膜剂、中药提取项目。

2009年3月11日，国家食品药品监督管理局向德林公司出具保心包贴膜“药品补充申请批件”，记载：新药证书持有人：德林公司；申请内容：修改药品试行标准，审批结论：经审查，批准本品试行标准修订如下：（1）将处方项下的青木香更换为土木香，同时删除马兜铃酸限量检查项，说明书和包装标签给予相应修订；（2）更正试行标准中【制法】项下的聚乙烯醇溶液和甘油的辅料用量：将【制法】项下的“……加10%聚乙烯醇溶液4056g，甘油1136g，搅匀，……制成1000片药膜”变更为“……加10%聚乙烯醇溶液1780g，甘油499g，搅匀，……制成1000片药膜”；（3）删除说明书和包装标签【注意事项】中以下内容：“本品含有马兜铃酸，马兜铃酸有引起肾脏损害等不良反应的详细报告”。（4）【包装】淋膜纸、无纺布、铝塑复合膜袋包装。（5）本品有效期为12个月。其余按照原批件执行（以上内容简称2009年标准）。

2009年6月8日，马某某、德林公司（简称转让方）分别与华恒制药公司（简称受让方）签订涉案合同，记载：转让方拥有中药贴膜专利、保心包贴膜专利以及系列相关技术。受让方希望与转让方合作，对转让方拥有的中药贴膜、保心包贴膜专利进行产业化推广；受让方希望转让方向其转让中药贴膜、保心包贴膜专利和系列相关技术。双方已具备一定的合作基础，已合作达四年时间，双方签订的2004年《转让合同》已部分履行，并上报北京市食品药品监督管理局以京药监安[2004]156号文件批准受让方在昌平区马池口工业区药品生产基地新建保心包贴膜药品生产线，并已建成。双方同意在原有合作基础上，共同发展中药贴膜、保心包贴膜专利及系列相关技术，本合同生效后，双方解除原签署的“保心包贴膜转让合同”。双方约定：第一条转让标的1.中药贴膜专利权；2.保心包贴膜专利权以及包括但不限于保心包贴膜药品所包含的药品药号、技术以及修改的技术标准、原有工艺以及工艺的调整、该产品上市后增加临床功能试验所增加的后续产品（镇痛贴膜、烧伤贴膜、脑血管贴膜、胃贴膜）及已报待批的相关专利（以上统称“保心包贴膜”药品技术）；3.转让方如果已经与除受让方以外的其他人许可实施的属于中药贴膜和保心包贴膜专利权名下许可合同的解除；4.转让方本人的实际实施的属于中药贴膜和保心包贴膜专利权名下的其他产品申请的专利及产品。第二条转让费及支付方式1.本合同涉及的专利权的转让费总额为310万元，其中：由190万元（其中：本合同新增150万元，2004年受让方与转让方已经签订的保心包贴膜《转让合同》中受让方已经支付给转让方40万元）、实物支付折合120万元。2.货币支付：本合同货币支付为150万元，采用分期付款方式支付（2004年受让方与转让方已经签订的保心包贴膜《转让合同》中受让方已经支付给转让方40万元不在此合同内），支付方式：（1）在合同签订之日起三日内，受让方即以货币方式将转让费20万元支付给转让方，（2）在办理专利权转让手续并在专利局《著录事项变更》进行登记公告后，受让方在2009年12月31日前向转让方支付第二笔转让费30万元。（3）受让方在2010年6月30日前向转让方支付第三笔转让费50万元。（4）受让方在2010年12月31日前向转让方付清所有转让费余款50万元。3.实物支付：受让方支付给转让方的实物折合120万元，合同生效后即由受让方开始办理向转让方实物方式支付的相关手续，并在2009年12月底之前完成。受让方实物为座落于北京市海淀区××小区××栋××单元××室住宅一套，面积为80平方米，双方确认价值为120万元，由受让方将其产权转至转让方名下。第三条转让方向受让方交付资料1.向中国专利局递交的全部专利申请文件，包括但不限于说明书、权利要求书、附图、摘要及摘要附图、请求书、意见陈述书以及著录事项变更、权利丧失后恢复权利的审批决定，代理委托书等原件……第五条专利技术产品收入提成及支付方式1.专利技术新产品收入提成方式，受让方由于使用转让方转让的专利技术而开发的每一个新的专利技术产品，在每一个新的专利产品上市*************，均向转让方支付按该新产品的实际销售收入2%提成，直至产品终止生产销售……第六条专利实施和实施许可的情况及处置办法……第八条双方责任与义务1.转让方的权利与义务……（2）转让方应保证本协议相关专利的真实性和有效性，并保证向受让方提供必要的技术指导。2.受让方的权利与义务……（2）受让方应按合同规定向受让方支付转让费以及本合同相关专利技术产品销售额提成费。第九条违约及索赔1.对转让方：（1）转让方不按本合同规定向受让方交付专利全部资料，办理专利权转让手续的，本合同不能中止，转让方赔偿受让方用于本合同所有直接和间接的损失。（2）违反本合同的规定的，转让方应支付违约金5%。2.对受让方：（1）受让方拒付转让费，转让方有权向签订合同的所在地人民法院起诉，要求返回全部资料和专利权，并要求赔偿其损失或支付违约金5%。（2）受让方逾期支付转让费，每逾期一周支付违约金5%，逾期二个月，转让方有权向签订合同的所在地人民法院起诉，并有权回收本协议相关的专利权和产品生产权。

同日，马某某与华恒制药公司签订承诺书，华恒制药公司承诺：保证对涉案合同中转让方马某某全部权利的兑现；于2009年12月底之前将涉案合同约定的房屋过户到马某某名下，如未能完成房屋产权过户，华恒制药公司向马某某支付房屋折价款120万元。

2009年6月12日，马某某将涉案合同相关资料（具体内容与原告提交的2009年资料移交清单一致）交接给华恒制药公司。

2009年9月16日，马某某将中药贴膜专利、保心包贴膜专利变更至华恒制药公司名下。

2009年11月16日，安徽省食品药品监督管理局出具皖食药监市函[2009]293号函，同意将保心包贴膜（新药证书编号：国药证字Z20020047）转让给华恒制药公司。

2011年底，华恒制药公司、德林公司共同向北京市药品监督管理局（简称北京市药监局）申请启动药品技术转让注册程序，请北京市药监局到华恒制药公司的生产车间对生产工艺进行现场核查（简称2011年现场核查），后撤回该申请，北京市药监局在《撤回药品注册申请意见书》（2012年6月11日出具）中记载，撤回理由：企业因生产设备问题提出撤审申请。

2013年10月30日，国家食品药品监督管理局药品审评中心（简称国家食药局药审中心）向德林公司出具药审补字[2013]第1639号《补充资料通知》（简称2013年《补充资料通知》），记载：1.请提供转入方华恒制药公司生产的17-22批样品批生产记录，并明确所有药材来源包括基原、产地。明确所用处方及用量、投药量及制成总量。说明与原申报新药证书样品的一致性。2.本品获得新药证书后将处方中青木香改为土木香，请分别提供青木香及土木香药材的浸出物数据，提供上述药材变更前后的对比研究资料及工艺验证资料。从提供的22批样品浸膏得率数据分析，华恒制药公司生产的17-22批的浸膏得率（31%-33%）均高于原申报数据（21%-24%）。请结合本品新药临床试验用样品的实际生产记录中的浸膏得率，以及所用药材的浸出物检查数据，综合分析药材变更对本品浸膏得率及产品质量的影响。3.本品申报资料中规定得膏率的范围为：20%-30%，但范围过宽。请提供详细对比研究资料，说明不同产地药材、不同批次药材对本品得膏率及成型的影响。请结合本品临床试验用品的实际生产数据（批生产记录）、所用药材来源（如药材基原、产地等）、多批实际生产数据，确定本品合理的得膏率范围及辅料用量。此外，请详细说明本品浸膏得量的计算方法。4.请结合以上研究结果及临床试验用样品情况，通过控制药材的质量，制订出膏率、挥发油得率的合理范围（上下限），并明确每片膜片重及所含生药量。考虑到膜剂的特点，本品可以得膏量与辅料的比例确定辅料用量，但应对工艺进行严格控制，使浸膏得量稳定在较小的范围内，以保证本品批与批之间质量的稳定均一。5.请将完善后的工艺制法在药审中心网站上电子提交。上述资料请于2014年3月15日前，一式三份，一次性提交我中心。

2013年底，华恒制药公司、德林公司再次共同向北京市药监局申请启动药品技术转让注册程序，请北京市药监局到华恒制药公司的生产车间对生产工艺进行现场核查（简称2013年现场核查），后又撤回该申请，北京市药监局在《撤回药品注册申请意见书》（2014年2月11日出具）中记载，撤回理由：申报资料不全，企业提出撤审。

对于上述两次现场核查，德林公司称其并未参与，由于其将德林公司的公章放在华恒制药公司处，故申请人之一包括德林公司。华恒制药公司称德林公司均参与了两次现场核查，两次均以申请方主动撤回申请结束。第一次撤回是因为北京市药监局认为在小量试生产过程中原生产线配置的3吨醇提罐表面积过大，为避免影响提取物的收膏率，要求更换为1吨的小罐，因此2011年现场核查未实际启动试生产即撤回申请；第二次撤回是当时生产工艺已经按照上报的2015年标准进行，而2015年标准尚未获批，故根据北京市药监局的建议，等待2015年标准批准后再行考核，因此再次主动撤回申请。

2014年6月17日，国家药典委员会向德林公司出具了专家审评意见单，审评意见记载：本品制法项中，在制药膜工序需加入浓度为10%的聚乙烯醇和甘油，支撑1000片药膜，每膜重5.8克。由于10%的聚乙烯醇和甘油为赋形剂，可不明示具体用量，表述为适量即可。故拟转正标准的制法可将原批文WS-935（Z-197）-2001制法中的“加10%聚乙烯醇溶液4056克，甘油1136克”，修订为“加10%聚乙烯醇溶液和甘油适量”即可，其它内容不变。将三种提取液合并浓缩，符合生产实际，修订合理。

2015年6月12日，国家食品药品监督管理总局就保心包贴膜药品出具（2015）国药标字Z-0802号国家药品标准颁布件，记载：审批结论：根据《药品管理法实施条例》的有关规定，经审查，同意本试行标准转为正式标准。自颁布之日起6个月内，生产企业按试行标准生产的药品可按试行标准检验，按正式标准生产药品应按照正式标准检验。自正式标准实施之日起，生产企业必须按照正式标准生产该药品，并按照正式标准检验，试行标准同时停止使用。鉴别（5）项中展开剂含苯，转正后研究用低毒溶剂代替；含测方法有待进一步提高。待正式生产后，生产企业应依据实际生产情况继续积累相关数据，进一步研究完善药品质量标准，并报国家药典委员会审定。标准编号：WS-935（Z-197）-2001-2015Z（简称2015年标准）。实施日期：2015年12月12日。

2016年，双方协商起草了一份《补充合同》及一份《专利权转让与合作合同》，对涉案合同金额进行了变更。华恒制药公司称德林公司在生产技术获得突破后拒不办理药品技术转让手续，并提出3200万元高额转让费。但对于上述合同，双方均未签字盖章。

2017年，华恒制药公司委托中睿会计师事务所就保心包贴膜项目资金投入情况进行专项审计。中睿会计师事务所于2017年7月20日出具审计报告，记载：项目名称：保心包贴膜项目；项目起止时间：2004年5月-2009年12月；项目实施情况：项目截止2017年6月执行情况如下：（1）建立了保心包贴膜生产车间及其配套……项目管理情况：1.本项目除有立项报告外，没有其他任何关于本项目的资料，如项目延期报告、项目阶段性测试、验收报告等；2.本项目没有进行单独核算，立项报告里有研发预算明细，但财务没按立项报告的口径进行核算……项目资金投入情况：项目资金投入起止日期是2004年5月至2017年6月；截止2017年6月30日，实际资金投入为1811.13万元，其中土地及地上建筑物1188.61万元（土地和房屋未取得产权证书），主要用于土地补偿款、前期设计勘测、安装工程、装饰装修、基础设施等；设备购置及安装费181.69万元，主要用于生产设备的购买及安装，包括中药贴膜包装机、热风循环烘箱、搅拌罐、灌装系列设备、管道离心泵、提取设备等；技术转让费62万元（已取得发明专利证书），其中包括部分马某某借款；研发费用投入315.71万元，主要用于人员工资、劳动保险、材料费、办公费、折旧费、检验费、差旅费、招待费、通讯及其他方面；材料费63.12万元，主要用于产品原材料购买。项目配套设施分摊说明：华恒制药公司厂区涉及生产部分的共4个车间，其中保心包贴膜项目车间建筑面积769平方米。由于土地没有取得土地使用权证，所有厂房尚未办理竣工结算，未取得所有权证。

2017年11月13日，华恒制药公司依据双方2004年《合作合同》有关仲裁条款的约定，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人德林公司配合其办理“保心包贴膜”药品技术转让手续，在相关转让文件中签字盖章，并要求德林公司赔偿其经济损失1000万元。对于损失的计算方法，华恒制药公司提交了自行制作的“关于保心包贴膜生产工艺、生产能力、预期利润的说明”，根据“保心包贴膜”的工艺、日生产能力就其2016、2017年的损失超过1000万元进行相应的说明。德林公司提出仲裁反请求，请求确认双方签订的2004年《合作合同》已经解除，华恒制药公司返还依据上述合同获取的全部技术资料。2018年3月23日，北京仲裁委员会作出（2018）京仲裁字第0498号裁决书，裁定驳回华恒制药公司的全部仲裁请求，驳回德林公司的全部仲裁反请求。原审庭审中，双方当事人对仲裁书中认定的双方无争议的事实表示认可。其中，仲裁书认定了以下事实：双方认可自2005年至2015年，双方一直就涉案新药技术进行合作，期间，马某某到华恒制药公司处提供了技术指导，双方自德林公司获批2015年标准后发生争议。

本案原审审理过程中，华恒制药公司另行向原审法院提交了以下证据：

证据一，双方于2014年1月8日共同向北京市食品药品监督管理局（简称北京市食药局）出具的《关于保心包贴膜新药技术转让的申请》，该申请记载：“……由于标准错误，导致到目前为止一直没有转让成功，其主要问题是制法中辅料配比错误，具体情况如下：2.辅料配比第一次错误。《标准》制法：辅料量定为：10%聚乙烯醇水溶液4056g，甘油1136g，无法生产（不符合申报资料制法要求）。3.辅料配比第二次错误。2009年3月11日又收到国家食品药品监督管理局《药品补充申请批件》批件号2009B00421。将辅料10%聚乙烯醇水溶液4056g改为1780g，甘油1136g改为499g。按此还是无法生产（仍不符合申报资料制法要求）。错误原因是：在计算辅料时，把68：25：7比例转换为具体数值，忽略了药渣量，结果与实际辅料用量不一致，导致成品不合格。4.正确辅料用量处方：按（提取膏稠+三七+冰片+苏合香+挥发油）68份：（10%聚乙烯醇）25份：（甘油）7份。多年来，按质量标准生产不出合格产品，但说不清错在哪，结果多年来二次转让都没成功。只有2013年上半年才彻底搞清楚，问题是标准辅料配比错了。2013年8月8日正式申报补充资料，修正辅料配比错误。2013年10月30日收到国家药品审评中心《补充资料通知》药审补字[2013]1639号。通知意见是：一是统一辅料按比例投料，二是大生产和研发有出入，要求受让方确定收膏率。为此再次申报新药技术转让。”华恒制药公司据此证明由于标准错误导致无法生产出合格产品。德林公司称其并未见过该份证据材料，由于当时德林公司公章由华恒制药公司保管，故该份证据材料上有其公章。此外，从该份证据材料可知，直至落款时间的2014年1月8日，华恒制药公司仍旧没有解决收膏率的问题，而国家食药局早在2013年10月30日就要求确定合理的得膏率范围和辅料用量，即国家食药局发出的2013年《补充资料通知》，但华恒制药公司没有按照通知要求提交相应资料。

证据二，2009年标准与2015年标准比对情况。2015年标准相较于2009年标准共作出了6处修改，包括：（1）将【制法】项下的“置于无纺布敷料上”修改为“置于敷料上”，即删除了“无纺布”；（2）将原提取工艺中三种提取液分别提取、分别浓缩，修改为“将上述三种提取液合并、浓缩”；（3）将“加10%聚乙烯醇1780g，甘油499g”修改为“加10%聚乙烯醇水溶液和甘油适量”；（4）将【规格】项下的“每膜重5.8克（10cm×3cm×0.12cm）”修改为“每膜重5.8克（10cm×3cm）”；（5）原工艺要求控制干燥温度40℃，但2009年标准未标注干燥温度，现修改为“干燥（60℃）”；（6）原标准未标注提取液的浓缩密度，2015年标准增加了将三种提取液合并、浓缩至“相对密度为1.15-1.17（60℃）的膏稠”。华恒制药公司据此主张，2015年标准相对于2009年标准在提取工艺、原辅料配比、产品规格等关键内容上进行了重大修改，说明德林公司的2009年标准仍存在重大技术缺陷，导致华恒制药公司按照2009年标准的要求无法生产出符合国家标准的合格产品。

马某某、德林公司另行向原审法院提交了“保心包贴膜”申请新药证书的原始申报材料（第四类药的申报资料5、7、10；第五类药的申报资料7、10），其中，第四类药的申报资料5中的“制法”项下记载有：“1.……浓缩成稠膏（1.15-1.17，60℃）……2.制剂处方：混合膏（68%）、10%聚乙烯醇水溶液（25%）、甘油（7%），按以上比例混合搅拌均匀至完全无气泡。”关于膜剂制备的技术条件和参数记载有：“干燥条件40℃以下。”德林公司提供上述证据用以证明“保心包贴膜”原始申报材料中明确记载了辅料配比按比例计算，但国家药监局批准的标准改为了按克计算，德林公司已将上述两种技术方案的所有技术资料都移交给了华恒制药公司，故辅料配比按比例计算以及辅料配比按克计算，均属于向华恒制药公司转让的技术方案，华恒制药公司应根据其大生产的需要进行选择适用。华恒制药公司掌握了所有涉案药品辅料配比技术，只要其在实际生产中进行分析比较，并具备合格的硬件设备和工艺流程等，就可以实现药品生产。

原审庭审中，双方确认，对于涉案合同金额中货币支付部分的190万元，受让方已支付50万元，在2004年《转让合同》项下已支付40万元，故截至目前尚余货币部分100万元未支付，实物部分的涉案房屋亦未过户。华恒制药公司确认已收到2004年《转让合同》及涉案合同的所有相关技术资料。双方均认可在合同履行期间马某某对华恒制药公司使用“保心包贴膜”技术进行了指导。

原审庭审中，关于以下事实，双方当事人陈述如下：

1.关于2002年标准、2009年标准、2015年标准内容变更问题。

华恒制药公司称，按照2002年标准无法生产出合格产品，原因是辅料配比错误，故其启动了2009年标准的修改。关于修改依据，华恒制药公司称2009年标准是根据德林公司的申报资料，结合2002年标准，未做具体实验，只是通过计算，调整了辅料用量，成为了2009年标准。但是依据2009年标准仍然未能生产出合格产品，故其再启动标准修改申请，自行加盖德林公司印章，以德林公司名义提交了试行标准转为正式标准的申请，从而得到2015年标准。关于2015年标准的修改依据，华恒制药公司称是在2009年标准基础上，通过仔细查阅德林公司的申报资料，并在2010至2013年期间按照德林公司申报资料生产出多批合格样品的基础上确定的修改依据。原审庭审过程中，华恒制药公司又当庭否认2015年标准是其自行申请修改的事实，而改称2015年标准是德林公司申请修改的。华恒制药公司当庭确认按照2015年标准能够生产出合格产品，但由于德林公司不配合后续的药品药号转让事宜，即配合华恒制药公司取得涉案药品的生产批件，故不予付款。

德林公司称其在申报新药“保心包贴膜”药品时申报的质量标准中，辅料“10%聚乙烯醇水溶液和甘油”用量是按照比例申报的，但2002年8月21日获得的国家药监局批准的“保心包贴膜”试行标准WS-935（Z-197）-2001即2002年标准中，辅料10%聚乙烯醇水溶液和甘油用量是按克审批的，故德林公司申报的标准没有问题，且其已将原始申报材料及获批的标准均转交给了华恒制药公司。2009年标准是在华恒制药公司的建议下直接修改了辅料用量。2015年标准是国家食药局和国家药典委员会为了将该品种收入中国药典，为了适应药典格式对其中的内容进行了表述上的修改，该标准不是生产标准，且因当时德林公司公章由华恒制药公司保管，其也未参与2009年标准的修改事宜。

2.关于依据德林公司提交的原始申报材料记载的辅料按百分比计算能否生产出合格产品的问题。

华恒制药公司称按照德林公司的原始申报材料，辅料按照百分比计算，能够生产出合格产品，且华恒制药公司在2010年至2013年期间按照德林公司申报的按比例计算辅料已经生产出合格产品，其中最大批量是1000片左右，即1000片/批。但申报材料与药品标准不同，按百分比计算辅料并未写入标准，而现场核查必须按照药品标准进行，故标准必须要改。

德林公司则称其早在双方合作之初就把按比例计算辅料和按克计算辅料两种技术方案都移交给华恒制药公司，且按克计算辅料是国家药监局审批的标准，华恒制药公司可以根据大生产需要选择适用，也可以进行标准的更改。华恒制药公司之所以无法生产出合格产品及未通过现场核查的主要原因是因为其设备不达标/购买的药材原料质量不合格，但对此，德林公司未提交相应证据予以证明。

3.关于华恒制药公司撤回第二次现场核查申请时是否已经提交了补充资料问题，华恒制药公司称，其于2013年8月8日申请修改2009年标准，于2013年10月30日收到国家食药局的《补充资料通知》，于2013年底申请现场核查，于2014年2月11日申请撤回，对于撤回申请之前是否按照2013年《补充资料通知》的要求提交补充资料，其无法当庭确认。但称既然2015年标准已经获批，其肯定是提交了补充资料。

4.关于华恒制药公司应当何时付款的问题，马某某、德林公司主张其已经将涉案专利转让至华恒制药公司名下，亦将涉案药品所有技术资料移交给华恒制药公司，并指导其生产出合格产品，已经履行了合同义务，华恒制药公司却迟迟不付款，已构成根本违约。华恒制药公司则称其有权行使先履行抗辩权。由于涉案药品的2002年标准及2009年标准存在错误，导致无法生产出合格产品，故其无法支付剩余款项；虽然2015年标准没有问题，可以生产出合格产品了，但按照相关法律规定，只有当涉案药品药号转到华恒制药公司名下，即华恒制药公司取得了涉案药品的生产批件以后才能付款，故德林公司仍应进一步配合华恒制药公司履行相关手续，待取得了涉案药品生产批件后，其自然会履行剩余付款义务。

5.关于合同价款问题，马某某、德林公司主张合同第二条的310万元仅对应于两项专利权的转让费，不包括“保心包贴膜”药品技术，合同第五条约定的产品上市后的提成才是“保心包贴膜”药品技术的对价。华恒制药公司对此不予认可，主张合同第二条310万元对应的是合同第一条约定的全部转让标的物的对价，即两项专利权及“保心包贴膜”药品技术。

6.关于德林公司主张的1000万元损失的计算依据问题，其称根据涉案合同第九条第2款第2项的约定，“受让方逾期支付转让费，每逾期一周支付违约金5%。”故截至起诉时的2017年12月31日，第三笔转让费50万元产生的违约金共计1025万元，最后一笔转让费50万元产生的违约金910万元，华恒制药公司延迟交付涉案房屋产生损失560万元，按照华恒制药公司自行提交的自身生产能力的证据，因其违约导致涉案药品未及时实现产业化所致预期利润损失1575万元，针对以上损失，考虑到诉讼成本，对于赔偿损失部分，马某某、德林公司仅主张1000万元。华恒制药公司对合同约定的每逾期一周支付违约金5%不持异议，但认为该违约金计算标准仅针对逾期2个月以内的情况。

原审庭审中，马某某、德林公司向原审法院提交了资料返还清单，经核实，资料返还清单的内容除其提交的2004年资料移交清单、2009年资料移交清单之外，还包括新药证书及生产批件、2015年标准原件。其确认不再主张华恒制药公司返还发明专利证书、发明专利说明书、权利要求书及说明书、说明书021240736、新药证书及生产批件、2015年标准原件。

原审法院认为，马某某、德林公司与华恒制药公司之间签订涉案合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行合同义务。根据各方当事人的诉辩意见及庭审陈述意见，本案原审争议主要涉及以下问题：1.涉案合同的性质及相关合同条款的解释；2.合同的履行情况及违约情况；3.违约方违约责任的承担。对此，原审法院分别评述如下：

（一）关于涉案合同的性质及相关合同条款的含义根据原审法院查明的事实，双方合作始于2004年，在合作之前，马某某、德林公司已经取得了“保心包贴膜”新药证书及生产批件。双方合作期间主要签订了2004年《合作合同》及2009年《专利权转让合同》。2004年《合作合同》约定了合作标的为“保心包贴膜”中药产品，并约定了重组第三方合作公司共同生产经营该产品及各自的股权比例。合同签订后，华恒制药公司获批新建“保心包贴膜”中药车间。2005年，华恒制药公司承认因其原因导致“保心包贴膜”中药产品及相关技术延误投产上市，故其出具承诺书，保证于2005年12月1日前具备生产线等软硬件要求，并完成国家GMP验收标准，即药品生产质量管理规范认证标准，保证“保心包贴膜”投产销售。但直至2009年，合同约定的第三方合作公司仍未重组，“保心包贴膜”亦未投产销售。在此背景下，双方签订了涉案合同，即2009年《专利权转让合同》，调整了双方的合作模式，不再组建第三方合作公司，而是由马某某、德林公司将“保心包贴膜”药品技术一次性转让给华恒制药公司，同时增加了转让两项与药品相关的专利权，将合同金额由原2004年《合作合同》的100万元调整为310万元，其中货币支付部分的金额为190万元，包含2004年《合作合同》项下已支付的40万元，实物支付部分为转移一套房屋产权，马某某、德林公司不再参与“保心包贴膜”产品的生产经营及收益分配，而是约定对于华恒制药公司所销售的专利技术新产品每年收取实际销售收入额2%的提成。

由此可见，2004年《合作合同》性质为“保心包贴膜”药品合作经营合同，而2009年《专利权转让合同》性质为专利技术及药品技术转让合同。虽然上述合同性质产生了一定变化，但二者均涉及同一“保心包贴膜”药品，合同款项支付具有连续性，合同履行均涉及同一药品生产线，故上述合同存在延续关系。因此，在界定合同条款含义时，尽管2009年《专利权转让合同》第二条转让费及支付方式中记载“本合同涉及的专利权转让费总额为三百一十万元”，但考虑到上述合同签订的背景及合同延续关系、合同上下文含义，以及合同中并未有专门针对“保心包贴膜”药品技术的付款内容，故原审法院认定合同第二条中所指310万合同金额应当对应于合同第一条的所有转让标的的转让费，即两项专利权及“保心包贴膜”药品技术的转让费。马某某、德林公司主张合同第二条的310万元仅对应于两项专利权的转让费，不包括“保心包贴膜”药品技术，合同第五条约定的产品上市后的提成才是“保心包贴膜”药品技术的对价，但合同第五条明确约定的是“专利技术新产品”，而非原“保心包贴膜”产品，从合同上下文含义可知，合同第五条系双方针对未来华恒制药公司研发的专利技术新产品所约定的收益分配方式，故马某某、德林公司的上述主张缺乏依据，原审法院不予支持。

（二）关于合同的履行及违约情况关于合同的履行，华恒制药公司主张马某某、德林公司转让的“保心包贴膜”技术有问题，体现在质量标准错误，导致其无法生产出合格产品，故其有权行使先履行抗辩权，不予支付剩余100万元及过户房产；马某某、德林公司主张，其转让的“保心包贴膜”技术的工艺流程中，辅料的配比既包括按比例计算，也包括按克计算，且其已经指导华恒制药公司通过按克计算的生产工艺生产出合格产品，故其转让的药品技术不存在问题，华恒制药公司未予付款构成根本违约。对此，原审法院认为：

1.关于华恒制药公司是否有权行使先履行抗辩权《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可见，先履行抗辩权是双务合同中对具有先履行义务一方违约行为的抗辩，即针对一方先行违约行为的抗辩。为此需要判断原告是否具有先履行义务、其先履行义务的内容以及原告是否先行违约。具体到本案：

根据原审法院查明事实，涉案合同签订后，马某某、德林公司即将涉案两项专利权及所有技术资料均移交给华恒制药公司，华恒制药公司仅支付了50万元合同款。对于争议的涉案房产，合同约定的产权转移时间是合同生效后开始办理相关手续，并于2009年12月底前办理完毕，故对于转移房产之前，合同并未明确约定马某某、德林公司应当先履行何种合同义务。对于剩余合同款项100万元的支付时间，涉案合同约定的是华恒制药公司应于2010年6月30日、2010年12月31日前分别支付50万元，亦未明确约定马某某、德林公司应当先履行何种合同义务。但由于涉案合同系技术转让合同，根据合同法第三百四十九条的规定：技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。因此，对于技术转让方而言，其有义务保证其所转让的“保心包贴膜”药品技术完整、无误、有效。为此，马某某、德林公司在合同履行过程中，应向华恒制药公司提供必要的技术指导，指导其生产出合格的“保心包贴膜”产品，涉案合同对此亦进行了约定。经原审庭审核实，双方均认可，在马某某的指导下，华恒制药公司已于2010年至2013年期间按照马某某、德林公司提供的辅料按比例计算的技术方案生产出了多批合格产品，且最大批量为1000片/批。故至迟至2013年底，华恒制药公司已经能够生产出合格的产品，由此表明马某某、德林公司提供的“保心包贴膜”药品技术完整、无误、有效。故华恒制药公司至迟至2013年底就负有向马某某、德林公司支付合同剩余款项及过户房产的义务。

华恒制药公司辩称，尽管在马某某及德林公司指导下，按照辅料按比例计算的技术方案能够生产出合格产品，但2002年、2009年标准所记载的辅料系按克计算，按照质量标准记载无法生产出合格产品，故马某某、德林公司转让的药品质量标准有误。对此，原审法院认为：

首先，国家食药局针对一项新药批准生产、发放批准文号，除了批准药品质量标准外，还包括生产工艺等技术资料，药品生产企业要生产该产品除了遵循批准的质量标准以外，还应遵循批准的生产工艺等相关资料要求。

其次，双方当事人均认可德林公司申报新药时，其申报材料中辅料配比是按比例计算的，即混合膏、10%聚乙烯醇水溶液与甘油的用量比例为68%：25%：7%。但其获批的标准中，辅料配比即10%聚乙烯醇水溶液和甘油用量由按比例变成了按克（g）计算，即“加10%聚乙烯醇水溶液4056克，甘油1136克”。由此可见，该变化是国家药品监督管理局审批导致的，并非德林公司主观原因所致。双方亦认可，德林公司将按比例计算和按克计算的两种技术方案的技术资料均移交给了华恒制药公司，华恒制药公司亦认可按照指导的按比例计算辅料配比能够生产出合格产品，且在2010年至2013年期间均生产出了合格产品，其中最大生产批量是1000片/批。

再次，从2009年标准相对于2002年标准更改的内容来看，将青木香更改为土木香是按照国家统一要求所做更改，并相应地将【检查】项下的马兜铃酸删除，同时基于上述内容调整说明书和包装相应内容，上述更改并未对标准内容产生实质性影响。此外，2009年标准是在涉案合同签订之前获批的，亦是华恒制药公司启动并参与修改的，故华恒制药公司在受让涉案药品时对该标准内容是清楚的。且无论是2002年标准还是2009年标准，二者均为试行标准，在标准试行期间，是允许进一步完善质量标准的。

最后，2015年标准系由2009年的试行标准转为正式标准，同时也被2015年版药典收载，故2015年标准是产品的生产标准。2015年标准与2009年标准相比，共有6处修订，其中，修订1属于文字描述规范化，未改变实质内容；修订2、修订3属于国家药典委员会明确列出的合理修订，且修订3是应国家药典委员会的要求作出的；修订4属于贴膜规格描述项，与说明书一致即可，不影响产品实质；修订5明确列出干燥温度（60℃以下），按照中国药典，干燥如果未指明具体温度通常指105℃干燥，该温度调整由高温调整为低温，只是影响干燥时间，不影响产品质量，属于非实质变更；修订6明确列出稠膏的相对密度（1.15-1.17（60℃）），该数据源于原告方的申报资料，与2009年标准相比未有实质变化。由此可见，2015年标准与2009年标准相比，未有实质改变，特别是关于双方争议的辅料配比问题，从修订3的内容可以看出，2015年标准将辅料配比修订为“加10%聚乙烯醇水溶液和甘油适量”，既未明确按比例配比，亦未明确按克配比，而是采用了更为宽泛的表述方式，且国家药典委员会在专家审评意见中进一步指出，辅料10%聚乙烯醇水溶液和甘油属于赋形剂，可不明示具体用量，标准里写成适量即可。由此可见，辅料配比对于药品本身的性能没有实质性影响，其主要起赋形剂的作用，既然目前按照2015年标准能够生产出合格产品，那么按照2009年标准也能够生产出合格产品。综上，2002年标准、2009年标准及2015年标准并无本质区别。

华恒制药公司另辩称，马某某、德林公司应当按照《药品技术转让注册管理规定》第十一条的规定，指导受让方完成样品试制、规模放大和生产工艺参数验证实施以及批生产等各项工作，并试制出质量合格的连续3个生产批号的样品，配合被告将药品药号转移到被告名下，在华恒制药公司未取得药品批准文号之前，其有理由不予付款。对此，原审法院认为：

按照《药品技术转让注册管理规定》的相关规定，药品生产技术转让流程包括：（1）转让方与受让方应当签订转让合同；（2）转让方应按照合同约定将转让药品的处方、生产工艺和质量标准等相关技术资料全部转让给受让方，并指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品；（3）对于转让方和受让方位于不同省、自治区、直辖市的，转让方需要向转让方所在地药品监督管理部门提出转出申请，转让方所在地药品监督管理部门应当提出审核意见；受让方需向受让方所在地药品监督管理部门提交《药品补充申请》并报送药品技术转让相关申报材料，受让方所在地药品监督管理部门对药品技术转让的申报材料进行受理审查，组织对受让方药品生产企业进行生产现场检查，药品检验所应当对抽取的3批样品进行检验。（4）国家食药局药品审评中心应当对申报药品技术转让的申报资料进行审评，作出技术审评意见，并依据样品生产现场检查报告和样品检验结果，形成综合意见。国家食药局依据药品审评中心的综合意见，作出审批决定。符合规定的，发给《药品补充申请批件》及药品批准文号。由此可见，《药品技术转让注册管理规定》仅规定转让方指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品即可，并不要求应当在药品监督管理部门的现场核查下进行，即只要双方认可试制出质量合格的连续3个生产批号的样品即可。本案中，双方均认可，华恒制药公司已经在马某某及德林公司指导下，于2010年至2013年期间生产出了合格产品，且最大生产批量是1000片/批。由于各方均未向原审法院提供具体的生产批次和批量数据，原审法院无法核实上述合格产品的批次是否为连续三批。但即便如此，由于《药品技术转让注册管理规定》系国家食药局制定行政规章，主要目的在于规范药品技术转让注册行为，以保证药品的安全、有效和质量可控，故其不属于效力性强制性规定，并不影响涉案合同效力，更不影响合同当事人自行约定付款进度。故在华恒制药公司已经生产出合格产品的情况下，马某某、德林公司转让的药品技术质量即符合合同约定及法律规定。

关于华恒制药公司辩称的药品药号及现场核查问题。首先，根据《药品技术转让注册管理规定》的相关规定，药品技术转让并非转让方将其获批的《新药证书》及生产批件直接转至被告名下即可，而是应当符合药品技术转让注册申请的申报及审批条件，其中包括作为受让方的药品生产企业应当接受药品监督管理部门对生产现场的检查，即双方所称的“现场核查”，同时受让方应当提交完整的申报资料。现场核查的主要目的是对药品生产企业的生产设备、生产工艺流程是否符合申报资料、是否具备药品生产能力进行确认。因此，被告应当就其通过药品监督管理部门的现场核查及提交完整的申报资料负有主要义务。本案中，华恒制药公司曾于2011年、2013年两次申请现场核查，但均主动申请撤回。其中，第一次撤回理由是因企业生产设备问题，第二次撤回理由是申报资料不全，而生产设备和申报资料均系华恒制药公司的主要责任。其次，国家食药局早在2013年出具的《补充资料通知》中明确要求补充华恒制药公司生产的17-22批样品批生产记录、确定合理的得膏率范围及辅料用量，同时针对双方争议的辅料配比问题，明确指出可以得膏量与辅料的比例确定辅料用量。但直至第二次撤回申请时，并无证据显示华恒制药公司提交了上述补充资料。再次，在2015年标准获批后，华恒制药公司已认可根据该标准能够生产出合格产品，但截至目前，其仍未启动现场核查，未通过现场核查自然无法获得药品批准文号。原审庭审中，华恒制药公司认可申请现场核查既可由双方共同申请，亦可仅由华恒制药公司单方申请，故华恒制药公司关于马某某、德林公司不予配合导致其无法获得药品批准文号缺乏依据，原审法院不予采信。

综上，根据涉案合同约定及相关法律法规规定，马某某、德林公司已经将涉案合同约定的两项专利转让至华恒制药公司名下，同时将涉案药品所有相关技术资料移交给华恒制药公司，并提供了必要的技术指导，华恒制药公司亦在马某某及德林公司指导下于2010年至2013年期间生产出了合格的产品，且其亦认可目前根据2015年标准可以生产出合格产品，故马某某、德林公司已经履行了涉案合同的主要义务，华恒制药公司关于行使先履行抗辩权的辩称主张缺乏依据，原审法院不予支持。

2.关于华恒制药公司未付款行为是否构成根本违约及马某某、德林公司是否有权解除合同合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

如前所述，马某某、德林公司已经履行了其主要合同义务，华恒制药公司应当支付剩余款项。如果以华恒制药公司通过现场核查并最终取得药品批准文号作为支付合同款项的前提，则当华恒制药公司如因自身企业设备问题而非药品技术问题导致无法通过现场核查，或者其怠于履行现场核查义务的情况下，马某某、德林公司将始终无法获得合同对价，这对于马某某、德林公司而言是明显不公平的。因此，在马某某、德林公司已将涉案专利转让至华恒制药公司名下，将涉案药品所有相关技术资料移交给华恒制药公司，且已指导其生产出合格产品的情况下，华恒制药公司应当履行剩余付款义务，其未支付剩余款项的行为导致马某某、德林公司的合同目的无法实现，已构成根本违约，故马某某、德林公司有权解除涉案合同，鉴于马某某、德林公司已于2017年12月18日向华恒制药公司发送了要求解除合同的通知，且华恒制药公司表示已于2017年12月22日收到，故对于马某某、德林公司要求确认涉案合同于2017年12月22日解除的诉讼请求，原审法院予以支持。相应的，华恒制药公司要求马某某、德林公司继续履行合同的反诉请求缺乏依据，原审法院不予支持。

（三）关于违约责任的承担合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故对于马某某、德林公司要求华恒制药公司返还涉案两项专利权并协助办理专利转让手续、华恒制药公司返还涉案专利及涉案药品全部技术资料以及赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于损失的具体数额，马某某、德林公司主张华恒制药公司存在迟延支付专利权转让费与未能及时实现“保心包贴膜”药品技术产业化两个独立的违约行为，并据此分别主张每周5%的迟延付款违约金及未实现产业化的预期利润损失。对此，原审法院认为，基于上述对合同性质的分析及合同条款含义的理解可知，本案合同款项既包括专利权转让费，亦包括药品技术转让费，合同并未就二者进行明确区分，故马某某、德林公司要求分别计算损失的主张缺乏依据。

关于马某某、德林公司主张以每周5%计算违约金的主张，原审法院认为，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可见，赔偿性违约金与损害赔偿一般不可同时适用，否则将造成债权人双重获益的结果。此外，违约金的数额应当与违约行为所造成的实际损失相当，在合同僵局的情况下，如果僵化适用迟延履行违约金计算方式，将造成违约金数额与实际损失明显不符的结果。本案中，马某某、德林公司转让专利权及药品技术的主要目的是获得合同对价，从2004年《合作合同》到2009年涉案合同性质的转变可以看出，马某某、德林公司签订涉案合同是为了通过一次性出让专利权及药品技术从而获得310万元的合同价款，因此，华恒制药公司迟延支付剩余合同价款给马某某、德林公司造成的实际损失为相应的利息损失，故在华恒制药公司不同意按照每周5%计算超过二个月期间的违约金的情况下，原审法院对违约金的计算方法予以适当调整。关于损失的具体数额，原审法院将综合考虑以下因素对华恒制药公司的应付款金额及违约金数额予以认定：（1）虽然原审法院认定华恒制药公司应当返还涉案专利，但涉案两项专利权即将于2025年及2026年到期，双方合作期间已经耗去涉案专利十余年期限，即使华恒制药公司返还涉案专利权，马某某、德林公司基于专利权所能行使的垄断权的期限已所剩无几；（2）鉴于合同未就两项专利权及“保心包贴膜”药品技术的具体金额分别进行约定，故原审法院认定三者的合同款项应为均等，并以此为基数计算专利权每年的许可使用费，按照华恒制药公司占用专利权的年限计算应支付的专利权的使用费，在此基础上裁量被告应支付的针对专利权的未付款金额；（3）由于“保心包贴膜”技术系智慧劳动成果，马某某、德林公司已将全部技术资料转移给华恒制药公司，并指导生产出合格的产品，即便华恒制药公司将全部技术资料原件返还马某某、德林公司，其掌握的药品技术实际上已经不可返还，华恒制药公司可通过其他方式对其掌握的涉案药品技术予以利用，故对于涉及药品技术的未付款金额部分，华恒制药公司应当全部予以支付；（4）马某某、德林公司对于华恒制药公司返还的“保心包贴膜”药品技术尚有可利用价值；（5）对于违约金的计算标准，如前所述，马某某、德林公司的实际损失主要为利息损失，原审法院将主要参照同期人民银行贷款利率的4倍标准，同时考虑上述各项因素，对违约金的计算标准予以适当调整，起算日期自2013年12月31日开始计算，具体金额以原审法院裁量认定的数额为准。（6）由于双方在签订合同的同时另行约定了如果房屋未能交付则仍支付120万元货币，故原审法院以120万为基数计算相应的违约金数额，对于马某某、德林公司主张的按照房价上涨幅度计算实际损失不再予以支持；（7）由于涉案合同约定的收入提成为专利技术新产品，而本案证据无法体现双方是否开发了专利技术新产品及其上市后的可得利益，亦无证据显示通过违约金方式尚不足以弥补马某某、德林公司的实际损失，故对于马某某、德林公司在主张违约金的同时另行主张预期利益损失300万元，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百四十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、确认马某某、合肥德林保健科技有限公司与北京华恒汉方制药有限公司于2009年6月8日签订的《专利权转让合同》于2017年12月22日解除；二、北京华恒汉方制药有限公司向马某某、合肥德林保健科技有限公司返还专利号为02146525.8号、名称为“中药贴膜剂及其制备方法”和专利号为02146524.X号、名称为“防治冠心病心绞痛的中药贴膜及其制备方法”的两项专利，即北京华恒汉方制药有限公司于判决生效之日起三十日内协助马某某、合肥德林保健科技有限公司办理上述专利的变更手续；三、北京华恒汉方制药有限公司于判决生效之日起七日内向马某某、合肥德林保健科技有限公司返还全部已交付的技术资料；四、北京华恒汉方制药有限公司于判决生效之日起七日内支付马某某、合肥德林保健科技有限公司合同款项200万元及违约金（以200万元为基数，按照每周千分之五计算，自2013年12月31日起算至2017年12月31日止）；五、驳回马某某、合肥德林保健科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回北京华恒汉方制药有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费81800元，由马某某、合肥德林保健科技有限公司负担42360元，由北京华恒汉方制药有限公司负担39440元（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费750元，由北京华恒汉方制药有限公司负担（已交纳）。

二审中，华恒制药公司向本院提交以下新证据：撤回药品注册申请意见书（2008年4月7日），拟证明该撤回申请意见书发生在2015年6月12日被上诉人获得再次更正后的新质量标准之前，上诉人此时仍无法按之前获批的质量标准生产出合格的产品。因此，撤回药品注册申请的主要责任在被上诉人。

马某某、德林公司针对华恒制药公司提交证据的质证意见是：真实性无法核实，且该证据形成于2008年，不属于二审新证据，同时与本案没有关联性。

本院对华恒制药公司二审阶段提交证据的认证意见是：对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：（一）涉案合同的性质；（二）涉案合同的履行及是否存在违约行为；（三）若存在违约行为，违约责任应如何承担。

（一）涉案合同的性质华恒制药公司主张原审判决对于合同性质认定错误，其主张本案所涉合同为有关药品的专利权及技术转让合同，合同目的在于取得药品批准文号，如果无法获得药品批准文号，则合同目的无法实现。对此本院认为，根据已查明的事实可知，华恒制药公司虽曾于2004年4月24日与马某某、德林公司签订《合作合同》和《转让合同》，还有2009年6月8日签订的《专利权转让合同》，但根据前述合同所约定的具体内容来看，2009年签订的《专利权转让合同》实质上已经取代了双方2004年签订的合同。根据合同内容来看，该《专利权转让合同》实际应为中药贴膜、保心包贴膜专利及技术转让合同。关于具体转让标的，该合同第一条也予以明确，其中保心包贴膜除转让专利权外，还应转让药品药号、技术以及修改的技术标准、原有工艺以及工艺的调整等。因此原审法院关于合同性质认定无误，华恒制药公司关于原审认定合同性质错误的理由不能成立，本院不予支持。

（二）涉案合同履行及是否存在违约行为合同签订后，各方应按照约定全面履行合同义务。本案中，华恒制药公司对于马某某已履行药品技术转让义务、其是否享有不安抗辩权存有异议。对此本院予以分别回应。

首先，在案证据显示，马某某的主要义务为确保合同相关专利的真实性和有效性，并向受让方提供必要技术指导。鉴于本案实质为药品技术转让，故判断专利的真实有效应确保合同所涉药品技术的完整、无误和有效。华恒制药公司认为，2002、2009、2015年标准不一，因而无法生产出合格产品的责任在于被上诉人。对此本院认为，根据已查明事实可知，2002、2009年标准为试行标准，2009年标准系2002年标准衍生而来，且获批于涉案合同签订之前。2015年标准为正式标准，其相较于2009年标准所作的修改，并非实质性修改，相较2009年标准核心内容并未产生变化。且华恒制药公司原审阶段确认其依照2015年标准可以生产出合格产品，原审法院在此基础之上推定其依照无实质变化的2009年标准亦可生产出合格产品，难言不当。

其次，华恒制药公司认为无法通过现场核查的原因在于被上诉人的不配合。对此本院认为，根据在案证据显示，数次撤回现场核查的原因与技术方案并无直接关系，且华恒制药公司原审及二审阶段亦未提供证据对其主张予以佐证，故本院对其该项理由，难以支持。在此基础上，本院对于华恒制药公司关于无法获得药品药号的责任在于被上诉人的理由，亦难以支持。

再次，华恒制药公司主张其应享有不安抗辩权，有权停止支付转让费。对此本院认为，根据原审查明的事实和在案证据可知，华恒制药公司原审阶段已确认根据被上诉人提供的技术资料可以生产出合格产品，二审阶段虽对此提出异议，但并未提供有效证据予以佐证，故原审法院认定马某某已根据合同约定履行了相应义务无误，华恒制药公司未按照合同约定支付合同款项，构成违约。

（三）违约责任应如何确定如前所述，华恒制药公司存在违约行为，马某某、德林公司依据合同法第九十四条要求解除合同，依法应予支持。同时，华恒制药公司应当根据合同法九十七条的规定，承担相应法律责任，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”华恒制药公司认为赔偿金额计算错误。对此本院认为，双方所签合同中对于每一阶段应支付的金额予以了明确约定，同时也对房屋折价进行了约定，但华恒制药公司尚未履行支付100万元合同款以及房屋过户（折价120万元）的义务，原审法院综合考虑涉案专利和技术实际情况以及合同履行情况，确定支付合同款200万元并确定相应违约金，难言不当。

综上所述，北京华恒汉方制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39440元，由北京华恒汉方制药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 徐某某

审判员 董某某

审判员 黄某某

法官助理 周某某

书记员 王某某