一、社保挂靠
“社保挂靠”严格意义上来说并不是一个法律概念，实践中更多是指个人与某一单位之间并不存在劳动关系，却由该单位为其缴纳社会保险的状态。社保挂靠存在的背后更多是由于我国劳动关系与社保关系高度捆绑的原因，也有社保属地化管理与企业异地用工之间的冲突，也有企业希望降低用工成本的趋利考量、员工异地缴纳社保的自发需求等多方因素。前述因素综合作用导致实践中出现了社保挂靠这种不合法但看似“合理”的选择。
社保挂靠主要有两种情形：
1.用人单位所在地与劳动合同实际履行地（或劳动者家庭所在地等用人单位与劳动者希望缴纳的地点）不一致情况下，由用人单位委托第三方代理机构在非用人单位所在地的异地为其缴纳社会保险；
2.灵活就业人员委托与其没有劳动关系的单位为其缴纳社会保险。
二、风险
（一）民事责任风险
1.劳动者基于用人单位未缴纳社会保险费，提出被迫辞职并主张经济补偿的法律风险
根据《劳动合同法》第三十八条与第四十六条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可单方解除劳动合同并有权主张经济补偿。而对于社保挂靠，其是否属于前款规定的应当支付经济补偿的情况，目前全国法律层面并未做出明确规定，实践中亦存在不同的观点。
根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）第12条，若劳动者以用人单位委托第三方代缴社保为由主张被迫解除劳动合同，用人单位存在支付经济补偿的法律风险。
2.社保部门拒绝支付社保待遇，导致用人单位承担相关社保待遇的法律风险
在社保挂靠中，由于劳动者的用人单位与实际缴纳社保的主体，或/且用人单位所在地与社保缴纳地并不一致。实践中，经常出现的一个情况就是，由于一方面，用人单位并未在其所在地为员工缴纳社保，另一方面，为员工缴纳社保的并非其真正的用人单位，在劳动者和/或用人单位申请员工的社保待遇时，两地的社保部门都可“以与劳动者实际建立劳动关系的用人单位并未依法缴纳社保为由”拒绝支付相应社保待遇。
3.用人单位可能无法基于与代缴机构之间的协议转移法律风险
基于前述两个民事责任的法律风险，实践中，用人单位和代缴机构会就前述法律风险相关费用责任进行约定，在此情况下，用人单位也存在以下风险：
（1）部分较为强势的社保代缴机构，自始就不愿意为用人单位转移风险；
（2）即使双方已明确由代缴机构承担前述法律风险下的所有费用，但基于社保代缴协议其性质上并不合法，被认定为违反强制性规定而无效的法律风险较大，在该情况下，用人单位无法以协议约定要求代缴机构承担相应义务和违约责任，则实际上无法达到转移风险的目的。
（二）行政责任风险
1.用人单位在所在地为劳动者补缴社会保险费的法律风险
2.受到行政处罚、被列入社保失信人“黑名单”的法律风险
社保挂靠在实践中主要是通过虚构劳动关系，提供虚假证明材料等手段骗取社保待遇，目前对此有明确的行政处罚规定。根据《社会保险基金行政监督办法》（2022年）第三十二条，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《社会保险法》第八十八条（以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。）的规定处理。相关违规行为具体规定如下，以供参考。
（三）刑事责任风险
1.社保挂靠除民事责任和民事责任风险外，情节严重还可能涉及刑事责任。
根据《社会保险基金行政监督办法》（2022年）第三十九条，“违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》规定，“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条（诈骗罪）规定的诈骗公私财物的行为”。同时，各地近年来相继发布了打击社保欺诈的违法犯罪行为的相关文件，如2016年广东省修订通过的《广东省社会保险基金监督条例》，其中第三十八条明确，“社会保险行政部门在办理案件时发现单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的，应当依法向同级公安机关移送案件。公安机关接到移送案件后，应当及时审查决定是否立案。”故劳动者、用人单位与代缴机构均存在被依法追究刑事责任的法律风险。
浙公网安备 33010502003067号
