问题提示：“监护人”未尽监护职责是否丧失其法定代理人资格？
 　　[要点提示]
 　　未 成年人父母的监护责任具有法定性和确定性，但其监护资格可因死亡和监护能力的缺失而消灭，其相应的诉讼主体资格亦丧失合法性。
 　　[案例索引]
 　　一审：浙江省慈溪市人民法院(2009)甬慈民初字第98号(2009年2月 5日)
 　　[案情]
 　　原告：宋宇杰。
 　　法定代理人：胡永平(系原告母亲)。
 　　被告：宋长富。
 　　被告：陈珍女。
 　　慈溪市人民法院经审理查明：原告于1998年2月4日出生，原告的母亲为胡永平、父亲为宋海宝，被告宋长富、陈珍女系原告的祖父母。原告的父母因夫妻感情不和，曾在2006年3月2日书写了离婚协议，但事后双方未到民政部门办理协议离婚的手续；自2006年12月份起，原告母亲胡永平离家外出，并于2007年10月份回到贵州老家。2008年1月12日，原告的父亲宋海宝因意外事故死亡，因原告在其父亲死亡后无监护人，经原告的亲属商议，在原告母亲胡永平未回家期间，由两被告作为原告的监护人，原告住所地村民委员会对此予以了认可。2008年1月14日，经桥头镇人民调解委员会调解，由宋海宝的近亲属得到死亡赔偿金176940元、原告得到被扶养人生活费83625元等，共计333300元，上述款项均由两被告领取。至今，原告一直随两被告共同生活。另查明，本案民事起诉状上的原告签名为原告母亲胡永平代签。
 　　[审判]
 　　浙江省慈溪市人民法院认为，根据法律规定，未 成年人的父母是未 成年人的监护人，但当未 成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，按顺序由祖父母、外祖父母等担任监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。原告母亲胡永平自2006年12月份起离家外出，对原告未尽监护之责，在原告的父亲死亡后，因原告当时无监护人，原告的亲属商定由两被告作为原告的监护人，符合法律规定。至今，原告的母亲胡水平未回家与原告共同生活，两被告仍在对原告行使监护职责，故原告的母亲胡永平现不能作为原告的法定代理人以原告的名义向法院起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，裁定驳回原告宋宇杰的起诉。
 　　一审裁定后，双方当事人均未上诉，一审裁定已经发生法律效力。
 　　[评析]
 　　本案是一起无民事行为能力人的母亲以法定代理人身份，向无民事行为能力人的祖父母(无民事行为能力人的实际监护人)要求分割财产的案件。法院依法驳回了原告的起诉。本案的争议之处首先在于程序方面诉讼参与人的列明，即原告法定代理人的主体资格的合法性。这一问题在法律层面上涉及到监护责任、抚养义务以及法定代理这三个方面，从社会效果层面上关系到未 成年人合法权益的维护。
 　　(一)父母的监护责任具有法定性和确定性，但其监护资格在法定事由下可丧失
 　　我国现行法律从不同角度确定了父母监护责任的法定性和确定性。主要体现在三个方面：一是《民法通则》第16条，该条款对于未 成年人监护人的确定及适用规则，有着较为具体的规定，从而在法律上肯定了未 成年人父母的监护人地位；二是《婚姻法》第36条，该规定体现了父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除；三是《民通意见》第21条，该条款体现了父母的监护人地位不因父母离婚而发生改变。
 　　以上法律规定从不同角度表明，父母的监护责任通常不可消灭，父母的监护人资格在其不放弃监护权的情况下，其他任何人或组织均不能取代其父母监护人的地位。
 　　但在现实生活当中，确实存在监护人积极或者消极地侵害被监护人合法权益的现象。但是，由于监护责任具有法定性与确定性，就很难改变这一对子女十分不利的状况，势必影响子女的健康成长，与立法本意相悖。
 　　为解决这一实践中出现的矛盾，《民法通则》第16条在肯定父母的监护人地位之后，又规定在未 成年人的父母死亡或者没有监护能力的情况下，由未 成年人的祖父母、外祖父母、兄姐以及关系密切的其他亲属、朋友担任未 成年人的法定监护人。
 　　据此，父母的监护责任具有法定性和确定性，但其监护资格在法定事由下可消灭。这种法定事由包括死亡和监护能力的缺失。监护能力即承担监督和保护被监护人的人身及财产等合法权益的法律职责的行为能力。认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。对于本案，据承办法官调查得知原告母亲居无定所且无固定工作固定收入，而且原告母亲离家外出，实际上是在以一种消极的方式不履行监护职责(不作为)，严重侵害了子女的合法权益，对子女的成长明显不利。经原告的亲属商议，在原告母亲胡永平未回家期间，由原告的祖父母作为原告的监护人，原告住所地村民委员会对此也予以了认可，原告在父亲去世后，母亲离家期间一直随其祖父母共同生活，应当视为原告与其祖父母已经形成了事实上的监护关系。
 　　(二)父母若不履行抚养义务，就应受到法律的干预
 　　抚养，是父母从物质生活上对未 成年子女的抚养、教育和监护。我国《婚姻法》和《未 成年人保护法》都非常明确地确定了这一法定义务，并从民事、行政，甚至刑事方面保障着未 成年子女的合法权益的实现及身心健康的发展。父母只要生育了子女，就应无条件履行这一义务。这一义务不因父母离婚而消灭，也不因子女被法院判给某一方抚养而解除，未与子女共同生活的父母一方也应履行法定的抚养义务。父母若不履行抚养义务，就应受到法律的干预。
 　　(三)无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人
 　　法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理。根据法律规定行使诉讼代理权的人，称为法定代理人。民事诉讼中的法定代理，是专为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立，这种制度是以民事实体法所确定的亲权、监护权为基础来设定的。法定代理人作为法律规定的诉讼代理人，其诉讼代理权的发生基于法律的规定，根本目的是为了维护无行为能力人的合法权益和社会利益。
 　　《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。这一规定明确了未 成年人法定代理人的确定范围，即未 成年人的监护人。本案中原告与其祖父母形成了事实上的监护关系，从充分、合理地保护被监护人的合法权益出发，法院认可了这一监护关系，因此，原告母亲作为其法定代理人的主体资格就不具备合法性，而诉状也是原告母亲所签，这一签名也相应不具备合法性，因此，法院裁定驳回起诉。
 　　(一审独任审判员：徐冬云
 　　编写人：浙江省慈溪市人民法院　徐冬云　杨群芳
 　　责任编辑：李晓民
 　　审稿人：曹守晔)