司法实践中，开发商申请办理商品房预售许可证时，房地产主管部门一般会要求已经设立建设用地使用权抵押登记的开发商，提交抵押权人同意预售的书面材料。而对于抵押权人来说，如果同意了抵押人预售房屋的情况下，是否会导致抵押权消灭？对此，不同的法院，存在不同的认识。
最高人民法院（2022）最高法民终15号判决书的观点认为：“抵押权人同意债务人出售抵押物，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现”。最高人民法院的观点认为，在抵押权人未明确表示放弃抵押权的情况下，不宜将抵押权人同意预售的行为视为抵押权消灭。
笔者认为，抵押权人同意预售不会导致抵押权消灭，但是可能会造成抵押权人无法实现抵押权的风险。
一、抵押权的设立是为了实现债权，在抵押权人同意预售的行为中，无法得出抵押权人具有明示放弃抵押权的意思表示。
1、《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”从《民法典》对“意思表示作出方式”的规定可以看出，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，默示的意思表示只有在“有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯”的情况下才能发生法律效力。
抵押权人出具同意预售的书面材料，从抵押权人的主观上分析，抵押权人的本意并不希望抵押权消灭。抵押权人之所以同意预售，是为了在保证自己继续享有抵押权的基础上，将“物”转变成“价金”来保证抵押权的实现，从而进一步实现自己的债权。在抵押权人无明示放弃抵押权意思表示的情况下，就推定抵押权人对抵押权进行了放弃，不符合《民法典》的规定。也在一定程度上会导致抵押权人不敢再出具同意预售的书面材料，这有可能会对房地产预售制度产生颠覆性的影响。
2、《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。” 《民法典》实施后，改变了《物权法》第191条的立场，明确规定，抵押期间，抵押财产不仅可以转让，而且抵押权人的抵押权不会因抵押财产的转移而受到影响。
二、抵押权人在同意开发商预售房屋后可能存在哪些风险？
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释〔2020〕21号）》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
抵押权人同意预售虽然不会导致抵押权的丧失，但当抵押权人的债权无法实现，需要通过执行拍卖抵押财产才能实现债权的时候，可能会遇到房屋买受人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释〔2020〕21号）》第二十九条规定的情形，由于法律要优先保障自然人存活于世间的基本生存权益，而导致虽然抵押权人虽然具有抵押权，但是无法使抵押权变现的尴尬局面。
2、并且2023年4月20日起施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”众所周知，不动产的交付是以登记为生效要件的，当买受人买受房屋的目的是以居住为目的，并且支付全部房屋价款，其主张交付房屋的请求权不仅优先于抵押权，而且还有优先于建设工程价款优先受偿权。
3、不仅如此，最高人民法院（2021）最高法民终534号民事判决观点认为：“以商用为目的购买房屋并支付全部价款的购房者对房屋享有足以排除执行的民事权益，优先于抵押权”。
三、由此可见，在抵押权人同意预售会产生如此之多风险的情况下，抵押权人又如何在同意预售的情况下保障自身的权益呢？
根据《民法典》第406条第2款的规定：“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”。
抵押权人可以通过类似《民法典》所规定的“提存”的方式，与开发商签订《资金监管协议》，并在《资金监管协议》中约定，以在银行开设监管账户的方式对开发商预售的房屋价款进行监管提存，从而保证抵押权人在享有抵押权同时，保障当抵押权追及效力受到影响时，也能通过监管账户中的价金，确保自身债权的实现。
浙公网安备 33010502003067号
