《商标侵权判定中的前提——商标性使用》

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《商标侵权判定中的前提——商标性使用》

发布日期：2023-11-20 点击量：1484次作者：张延硕

《商标法（2019年）》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。商标使用主体，在使用商标的过程中，使商标产生了具有“识别商品来源”的功能，这种“使用”才是商标法意义上的商标使用行为，即“商标性使用”。

在司法实践中，主流观点认为，判断商标侵权，应以是否具有商标性使用作为判定侵权的前提条件，如果存在符合商标性使用的前提条件，再考量是否会造成消费者混淆或者是否具有正当性使用的理由等因素，进一步判断是否构成商标侵权。

国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准（2020年）》第3条第1款规定：“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”。这种商标法意义上的使用，也就是《商标法（2019年）》第48条规定“商标性使用”。《商标侵权判断标准》第3条第1款进一步明确了，判断是否具有商标性使用，是判定商标是否侵权的前提条件。

至于在商标性使用的认定标准上，司法实务中，呈现出一种放宽的态势，最高人民法院，在（2019）最高法民再138号，本田诉恒胜鑫泰一案的判决书中，就降低了“商标性使用”的认定标准，将《商标法（2019年）》第48条规定的“用于识别商品来源”一词解释为：“指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用”。即只要具备“可能起到识别商品来源的作用”就满足了“商标性使用”的要求。

这使得商标使用主体，不得不以消费者的视角为基础，将商标使用行为是否具有“可能起到识别商品来源的作用”作为判断自己是否会产生商标侵权的考量因素，大大增加了商标使用主体，商标侵权的风险。

同时也会将作为判断商标侵权前提的“商标性使用”的认定方式，拉回到了是否具有“产生混淆可能性”的下层逻辑判断中来，使得在判断是否具有商标法意义上的使用时，就用如果存在“可能起到识别商品来源的作用”这种类似于“混淆可能性”的评判方式，削弱了“商标性使用”作为判断商标侵权的前提条件的地位。