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重庆渝远顺发窑炉有限公司、叶城县新兴砖厂承揽合同纠纷民事二审民事判决书
发布日期：2024-06-21 点击量：342次
当事人上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆渝远顺发窑炉有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街116号10栋25-4#。
法定代表人：王建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余泽东，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：叶城县新兴砖厂，住所地新疆维吾尔自治区叶城县恰尔巴格镇园艺场三分场（原乌吉热克乡14村1组）。
投资人：杜毅，该砖厂厂长。
委托诉讼代理人：苟琪，重庆卓璟律师事务所律师。
审理经过上诉人重庆渝远顺发窑炉有限公司（以下简称重庆窑炉公司）因与被上诉人叶城县新兴砖厂（以下简称新兴砖厂）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月28日立案后，依法组成合议庭，庭询的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审诉讼请求重庆窑炉公司上诉请求：1．请求撤销（2022）新3126民初824号民事判决书第一项；2．请求判令支持本诉全部诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、新兴砖厂在庭审中未举示任何证据证明其在2018年12月12日补充协议签订之后向原告支付过工程款，一审法院采纳的新兴砖厂提交的证人证言等均不具备证据三性，不能作为定案依据，一审法院此举直接导致事实认定错误。一审法院作为判案依据认定的证据包括案外人出具的情况说明、新兴砖厂对案外人的付款凭证、案外人书写的收款凭证、一审法院抽取被上诉人提供的工人名单进行电话询问。除付款凭证外，其他定案证据均为证人证言，付款凭证是新兴砖厂支付给案外人的款项，与本案并无关联性，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条，单独的与一方当事人有利害关系的证人证言并不能作为认定案件事实的根据。如下：（1）新兴砖厂向案外人重庆道尊机器人有限公司支付设备款177，000元仅有道尊公司出具的证明和新兴砖厂的转款凭证为证。但并无我方与道尊公司设备买卖的合同、设备收据等能证明我方与道尊公司具有买卖关系的证据。该份证明系单位出具的证明需要制作人签字或出庭作证才可采纳，新兴砖厂提交的证据不仅与我方无直接关联性，也不能作为证据采纳；（2）新兴砖厂向案外人张正德支付的劳务费116，000元仅有张正德书写的收款凭证和法院电话询问笔录为证；（3）新兴砖厂向案外人电焊工班组支付劳务费448，500元仅有带班曾道金出具的证明以及根据其提供的班组人员名单，法院抽取并进行电话询问为证。不仅没有上诉人雇佣该电焊工班组的相关证据。上述情况不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条之规定，故不能作为定案依据。
二、16118号调解书中新兴砖厂明确表示放弃了对除约定的70万元借款外的149，636元已支付材料款的诉讼权利，一审法院将其在上诉人起诉的未支付工程款中扣除属于法律适用错误。该案中新兴砖厂在起诉状中自认代上诉人给材料商转款4笔总计849，636元，并以上诉人向新兴砖厂出具70万元借条，月息1.5％的形式归还，在该案调解书中被上诉人也承诺自愿放弃其他诉讼请求。证明新兴砖厂对代上诉人支付的849，636元款项已全部通过调解书与上诉人协商一致，上诉人也正按照调解书执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条第5款之规定，双方就此笔款项的争议不能再启动其他的诉讼程序。故在本案中，一审法院将新兴砖厂已在16118号案中放弃的149，636元本金从其应支付给上诉人的88万元尾款中扣除属于法律适用错误，法院不应对该笔款项再次进行审理。
二审辩方观点新兴砖厂辩称，一审对本诉部分认定事实清楚，证据充分，应当驳回重庆窑炉公司的上诉请求。事实与理由如下：一、本案基础事实概况，（1）2018年8月1日，我方与重庆窑炉公司就案涉项目的修建达成初步意向，后于2018年10月10日双方签订了《新型环保旋转式节能窑承建合同》，合同约定，工程包干总价648万，重庆窑炉公司需在2019年3月5日前完成所有工作；（2）2018年12月12日，因重庆窑炉公司挪用工程款项等原因致使工程进度一再拖延，双方又于2018年12月12日达成了《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》。该合同约定并确认，我方已向重庆窑炉公司支付工程款560万元，我方向重庆窑炉公司借款70万元及未付的88万工程款共计158万用于支付保温棉、机器人等材料商的货款及后续人工工资，同时再次明确重庆窑炉公司需在2019年3月5日前完成所有工作；二、补充合同签订后，我方代为支付的款项情与满足补充协议第五条所约定用途标砖抓盘、布坯台、配煤机、切坯切条机、配水机、耐火棉、机器人等；三、重庆窑炉公司涉及虚假诉讼；四、工程未按时完工。
一审诉讼请求重庆窑炉向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告拖欠的工程款880，000元；2．判令被告支付逾期拖欠工程款产生的违约金138，003.29元（从2019年3月6日起至支付之日止以880，000元为基数按照年利率6％计算，暂计至2021年10月15日）；3．判令被告承担本案诉讼费用。
新兴砖厂向一审法院提起反诉并请求：1．判令反诉被告支付反诉原告违约金500，000元；2．本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院查明一审法院认定事实：法院为查明事实，随机抽取曾道金书写证明中22位民工中的4位以电话方式进行询问，并制作了电话询问笔录4份。被询问4人均表示：受曾道金雇佣在新兴砖厂旋转窑修建项目上从事电焊等劳务，劳务费由新兴砖厂投资人杜毅以现金形式发给曾道金，再由曾道金发放给工人，工资已全部结清。以电话形式向张正德询问，张正德表示：2019年受王建雇佣在新兴砖厂新型旋转窑顶棚项目中提供劳务，窑棚面积6900平方米，每平方20元，其中王建支付劳务费10，000元、机票费3000元，新兴砖厂投资人杜毅支付116，000元。经质证，原告渝远公司不认可，不清楚这些人是谁。被告新兴砖厂对询问笔录认可，证实了新兴砖厂一直在履行合同约定的付款义务，向相关付款对象支付款项的事实。结合原、被告提交的证据，当事人庭审陈述、证人证言以及法院向案外人核实了解的情况，对被告新兴砖厂提交的以上九组证据，综合分析：1．对第一组证据的真实性、合法性、关联性法院均予以认定；2．对于第二组证据，2018年12月12日前，被告新兴砖厂已向原告渝远公司支付5，600，000元，因原告对此无异议，法院予以认定；3．对于第三组证据，证人李井根、李建明的证言，因该证人系被告雇佣技术人员，且结合第九组证据，无法证明原告渝远公司违约逾期交付工程，故法院对该组证据不予认定。4．对于第四组证据，被告新兴砖厂向案外材料商、设备商垫付的849，636元，此部分费用的认定已在原告渝远公司提交的第二组证据中进行了阐述，在此不作赘述。对于2018年12月13日，杜毅代原告渝远公司向案外人重庆道尊机器人有限公司支付设备款177，000元，因新兴砖厂提交了重庆道尊机器人有限公司出具的情况说明、付款凭证，再依据原、被告双方于2018年12月12日签订的补充合同条款第五条：甲方（新兴砖厂）借给乙方（渝远公司）的700，000元和甲方应付的最后一笔880，000元，用于由乙方订购甲方支付保温棉、机器人、切码运设备、自动配水配煤设备及抓盘、全厂皮带输送机、后续补充钢材及后续人工工资，其余部分材料价由乙方自行解决。条款中原、被告对剩余880，000元工程款的用途进行了明确约定，其中包括购买设备、支付后续人工工资等。对被告新兴砖厂代渝远公司向张正德支付劳务费116，000元，庭审中被告新兴砖厂就该主张提交了张正德书写的收款凭证，法院为核实真实性电话询问张正德，张正德表示受王建雇佣在涉案项目提供顶棚劳务，王建仅支付了劳务费10，000元，交通费3000元，被告新兴砖厂投资人杜毅支付劳务费116，000元。虽原告在庭审中对新兴砖厂向道尊机器人公司支付的177，000元不认可，对支付给张正德的116，000元也不认可，不认识张正德是谁，但原告就反驳意见未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。故法院对新兴砖厂向重庆道尊机器人公司支付的设备款177，000元、向张正德支付的修建窑炉顶棚劳务费116，000元予以认定。5．对于第五组证据，因人工工资表系被告自行制作，79，574.60元的人工工资未实际支付，微信聊天记录无法客观反映被告待证事实，无法证明待证事实，故法院对该组证据不予认定。6．对于第六组证据，案涉工程竣工图片仅能证实竣工现场情况，无法证明具体竣工时间，故对被告主张原告违约不予认定。对于被告新兴砖厂称案涉项目因原告所使用的材料过于劣质，致使无法正常生产，为继续生产，被告承担了本应由原告承担的质保义务，更换玻璃钢离心风机支付96，000元，更换耐火棉支付110，600元。因上述两笔费用包含在双方于2020年1月4日形成的200，000元售后折价款中，被告在庭审中对于提出的反诉请求第一项、第三项予以撤回，故法院对上述费用不作处理。7．对于第七组证据，法院予以认定；8．对于第八组证据，被告新兴砖厂代渝远公司向电焊工班组带班曾道金现金支付劳务费448，500元，被告新兴砖厂就该主张提交了曾道金书写的证明，以证实曾道金系受王建雇佣，劳务费实际由新兴砖厂以现金形式发放。法院为证实曾道金出具证明的真实性随机抽取了电焊工人名单中的4位进行电话询问，受询问4人均表示受曾道金雇佣到新疆叶城新兴砖厂旋转窑修建项目上从事电焊工等劳务，劳务费由新兴砖厂投资人杜毅以现金形式发给曾道金，再由曾道金发放给工人，工资已全部结清。根据原、被告双方于2018年12月12日签订的补充合同条款第五条，该条款中原、被告对剩余880，000元工程款的用途进行了明确约定，其中包括支付后续人工工资。虽原告在庭审中称不认识曾道金，渝远公司都是雇佣当地工人提供劳务，工资已发清，但是在庭审中未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。故法院对新兴砖厂代原告向曾道金支付的人工工资448，500元予以认定。9．对于第九组证据，新兴砖厂主张原告渝远公司在给被告施工案涉项目时因挪用工程款，导致案涉项目经常停工，原告并未依照双方约定的时间向被告交付案涉工程，案涉工程于2019年4月竣工，于4月19日进行了点火仪式，按照合同约定，原告应当承担违约责任向被告支付500，000元的违约金。综合证明及证人证言，仅能证实新兴砖厂于2019年4月19日进行了点火仪式，对于涉案工程竣工时间及实际试机时间均未进行明确说明，且被告未提供其他证据予以佐证，故法院对叶城县恰尔巴格镇人民政府于2022年8月29日出具的证明不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2018年10月10日，原告（反诉被告）渝远公司与被告（反诉原告）新兴砖厂签订《新型环保旋转式节能窑炉承建合同》，约定：由原告（反诉被告）渝远公司承建被告（反诉原告）位于叶城县恰尔巴格镇园艺场三分场的新型环保旋转式节能窑项目。其中：1．工程包干总价款为6，480，000元；2．该合同对双方权利义务关系，以及违约责任做了明确约定。后双方于2018年12月12日，再次签订了《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》，合同载明：因重庆渝远顺发窑炉有限公司在承建叶城县新兴砖厂旋转窑工程项目中，甲方（新兴砖厂）已付乙方（渝远公司）工程款共计5，600，000元，因乙方挪用甲方材料款以及承建项目利润约1500，000元，致使乙方预订的机械设备、保温棉、机器人、切码运等设备及输送带、后续钢材无法按时到达现场，导致双方产生矛盾，为了该项目能按时按质完工，双方达成共识，特补充条款如下：一、乙方（渝远公司）以个人名义在甲方（新兴砖厂）处借款826，000元（实借700，000元，月息1.5％）作为乙方挪用的工程款，为保证材料正常到厂施工，乙方以自己的车牌号为×××的路虎车抵押给甲方；……五、甲方借给乙方的700，000元和甲方应付最后一笔工程款880，000元，合计1，580，000元，用于由乙方订购甲方支付保温棉、机器人、切码运设备、自动配水配煤设备及抓盘、全厂皮带输送机、后续补充钢材及后续人工工资，其余部分材料资金（除甲方自购5台启动柜外）由乙方自行解决；六、甲方借给乙方资金后，乙方必须按时完成工期，在2019年3月5日前准时试机；……。2018年12月13日，渝远公司法定代表人王建以个人名义向新兴砖厂杜毅出具借条一张，载明：“借条，今借杜毅现金柒拾万元（700，000元），月利息1.5％，借期一年，用我夫人段远于名下路虎车×××作为抵押，借款人王建，2018年12月13日”。2020年7月2日，杜毅以上述700，000元借款将王建、重庆渝远顺发窑炉有限公司、段远于诉至重庆市九龙坡区人民法院，诉讼请求为：1．判令被告偿还到期本金700，000元；2．判令被告支付原告利息暂计189，000元（自2018年12月13日起至实际履行之日，以700，000元为基准，月利息1.5％）；3．判令被告支付本案全部诉讼费。该纠纷重庆市九龙坡区法院调解处理。该案件中杜毅仅是对王建以个人名义向其所借700，000元及相应利息进行主张，诉讼请求第一项标的额与王建出具借条金额一致，杜毅在经渝远公司授权后向案外材料商、设备商实际支付金额为849，636元，杜毅未就额外支付的149，636元进行主张。被告新兴砖厂法定代表人杜毅于2018年12月13日代原告渝远公司向案外人重庆道尊机器人有限公司垫付177，000元；于2018年12月月底-2020年1月25日期间，向王建雇佣的曾道金电焊工班组（共23名工人）以现金形式支付人工工资448，500元，于2019年1月26日，代原告渝远公司向张正德支付劳务费116，000元。
一审法院认为与裁判一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告要求被告支付剩余工程款880，000元及违约金的诉求有无事实及法律依据；2．被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金500，000元的诉求有无事实及法律依据。一、关于原告要求被告支付剩余工程款880，000元及利息的问题。本案中，原、被告双方于2018年10月签订的《新型环保旋转式节能窑炉承建合同》及2018年12月12日签订的《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》，系双方当事人真实意思表示，不违法律强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行各自权利义务。涉案工程已实际竣工并投入生产经营，原告据此认为其已按照合同约定完成涉案项目，被告应当按照双方于2018年12月12日签订的《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》第五条支付剩余工程款880，000元。结合原、被告双方就各自主张所提交的证据、陈述意见及法院查明的事实。首先，根据原、被告双方于2018年12月12日签订的《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》第五条：甲方（新兴砖厂）借给乙方（渝远公司）的700，000元和甲方应付的最后一笔880，000元，用于由乙方订购甲方支付保温棉、机器人、切码运设备、自动配水配煤设备及抓盘、全厂皮带输送机、后续补充钢材及后续人工工资，其余部分材料价由乙方自行解决。补充合同签订后，原告渝远公司法定代表人王建于2018年12月13日以个人名义在被告新兴砖厂投资人杜毅处借款700，000元，该笔借款杜毅在经王建同意后按照合同约定向案外人实际支付材料款849，636元，对于该笔款项原告渝远公司予以认可，但认为该款基于九龙坡区法院16118号案件在法院的主持下，杜毅以约定的700，000元借款了结了其支付给材料商的849，636元，基于案件调解，杜毅主动放弃149，636元。法院结合借条载明的借款时间、借期、利息约定、杜毅的诉讼请求及九龙坡区法院出具的调解书，杜毅在该起民间借贷纠纷中放弃的仅为700，000元借款的部分利息，而非对借款之外多付的材料款149636主张放弃，综上法院对原告渝远公司针对杜毅主动放弃149，636元的辩驳意见不予采纳。故该149，636元应当从被告向原告支付的剩余工程款中予以扣除。其次，对于新兴砖厂投资人杜毅向案外人道尊机器人有限公司垫付的177，000元、向案外人张正德代付劳务费116，000元及向案外人曾道金电焊工班组（共23人）代付人工工资448，500元，因庭审中新兴砖厂提交了案外人重庆道尊机器人有限公司出具的情况说明、付款凭证，案外人张正德书写的说明、案外人曾道金书写的证明，结合法院制作的电话询问笔录，以及案涉工程原告以包干价的形式承建，双方签订补充合同的时间为2018年12月12日，原告对被告提交的以上证据不认可，但就2018年12月12日签订补充合同以后至案涉工程实际竣工期间，渝远公司材料设备购买情况、雇佣人员情况以及人员工资实际支付情况等，原告未提交任何相关证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。故法院对被告代原告向案外人道尊机器人有限公司垫付的177，000元、向案外人张正德代付劳务费116，000元及向案外人曾道金电焊工班组（共23人）代付人工工资448，500元的事实予以认定。以上费用亦应当从被告向原告支付的剩余工程款中予以扣除。对于被告新兴砖厂提交的金额为79，574.60元的人工工资表，系被告自行制作，且未实际支付，法院不予认定。综上，被告在与原告签订补充合同后向材料商、设备商、修建窑炉顶棚工人、电焊工班组共计支付891，136元（177，000元＋116，000元＋448，500元＋149，636元），已实际超付11，136元，故原告主张要求被告支付剩余工程款880，000元及违约金138，003.29元的诉求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。对于新兴砖厂已实际超付的11，136元，因被告新兴砖厂在反诉请求中未进行主张，故本案对被告新兴砖厂已超付的工程款11，136元不做处理。二、关于被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）支付违约金500，000元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，虽涉案工程完工并经被告投产使用，但关于涉案工程是否在双方合同约定即：“于2019年3月5日前达到试机条件”问题，根据谁主张谁举证原则，被告（反诉原告）应当提交有效证据证实原告所承包工程未与2019年3月5日前达到试机条件的事实。但庭审中，其仅提交的涉案工程竣工验收剪彩照片、证明及证人证言拟证实原告未按约定时间完工的事实，但上述证据，并不能客观、真实、全面反映涉案工程试机的具体时间，故被告应当承担举证不能的不利后果。综上，法院对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）按照合同约定承担500，000元违约金的诉求缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）重庆渝远顺发窑炉有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）叶城县新兴砖厂的全部诉讼请求。本诉案件受理费13，962.03元，保全费5000元、保险费1500元，由原告（反诉被告）重庆渝远顺发窑炉有限公司负担，反诉案件受理费5400元，由被告（反诉原告）叶城县新兴砖厂负担。
本院查明本院二审期间，被上诉人新兴砖厂向本院提交一组三份判决书分别为，（2022）新3126民初1050号、（2021）新3126民初3036号、（2022）新31民终556号、拟证实：1．（2022）新3126民初1050号查明的事实截止于2019年3月18日，重庆窑炉公司因项目管理不善，其仍在借款，为承建的采买部分项目总需的材料；2．（2021）新3126民初3036号所查明的事实是2019年3月27日廖星光所需安装的电器柜才在案涉项目中安装完毕，该事实同时为二审法院即556号案件中予以认定。由此可证明本诉的原告并未按照合同约定的2019年3月5日前完工，也未达到试机条件，应当依据合同承担违约责任。经质证重庆窑炉公司称，针对三份判决书的真实性认可，但是合法性、关联性不予认可，有两份判决认定事实不合法，处理不当，所以我方已经提起上诉，另外一份民终判决书已在高院申请了再审。本院对上述判决书的真实性予以认定。
上诉人重庆窑炉公司未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。另查明，新兴砖厂不服一审判决向本院提起上诉，二审审理中新兴砖厂向本院提交书面申请要求撤回上诉，本院于2023年3月10日作出裁定准许其撤回上诉。
本院认为本院认为，本案二审争议焦点为，新兴砖厂是否欠付88万元的工程款及利息？
重庆窑炉公司向一审法院递交的起诉状及涉案双方签订的《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》中均对新兴砖厂支付给重庆窑炉公司的款项记载为560万元，根据重庆窑炉公司的自认及双方当事人意思自治原则，本院认定重庆窑炉公司针对涉案合同已收取560万元，故本院对重庆窑炉公司诉称的未收取560万元相关的诉求不予支持，应于驳回。关于是否欠付款项的问题。双方签订的《关于重庆渝远顺发窑炉有限公司承建叶城县新兴砖厂旋转窑补充条款合同》第五条中记载，甲方（新兴砖厂）应付最后一笔工程款88万元用于由乙方（重庆窑炉公司）订购甲方（新兴砖厂）支付保温棉、机器人、切码运设备、自动配水配煤设备及抓盘、全厂皮带输送机、后续补充钢材及后续人工工资。一审中新兴砖厂向法院能提供上述代付及支付相关的证据，对此重庆窑炉公司不予认可，并在二审中主张其与上述代付款项的商家已支付相关费用，本庭向重庆窑炉公司释明并给予举证期限，向法庭提供支付款项的相关凭证，但重庆窑炉公司未向法庭提供。涉案中双方签订的补充协议及新兴砖厂按照协议内容支付款项的事实具有高度盖然性，故一审法院认定新兴砖厂按照协议已支付相关费用并无不当，本院予以确认。关于重庆窑炉公司主张的新兴砖厂放弃对支付材料款149，636元的问题，在（2020）渝0107民初16118号民事调解书中，双方对该份调解书中对借贷金额及利息进行调解，未明确放弃其代付的材料款不主张，故对其上诉请求予以驳回。
综上所述，重庆渝远顺发窑炉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果驳回上诉，维持原判。
重庆渝远顺发窑炉有限公司预交的二审案件受理费13，962.03元，由重庆渝远顺发窑炉有限公司负担；
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长：刘 春 光
审 判 员：麦麦提吐尔逊阿布拉
审 判 员：孟 艳 霞
二Ｏ二三年三月十日
法官助理：刘 丹
书 记 员：姑丽其 热 阿地力
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浙公网安备 33010502003067号
