律师审查、设计和起草合同的要点和注意事项

一、了解背景信息

拿到合同的第一步，是要向当事人了解情况，了解该合同的起草背景以及当事人的需求，包括交易双方的身份信息、历史交易情况、合作基础以及本次交易的模式和目的。

通过与当事人的沟通，明确合同的主要目的和目标。如，借款合同中，借款金额、借款期限和利率是多少?中介合同中，委托项目是什么，中介服务费用如何计算等核心问题。

二、分析合同效力

与当事人沟通尽调合同的订立背景后，律师需要判断，是否存在民法典合同编规定的合同无效的情形，即：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

若属于上述的情形之一，需要及时与当事人进行反馈，告知当事人其中的法律风险。若当事人执意要求律师起草，律师应当拒绝，及时终结委托。

三、明确法律关系和法律适用

通过和当事人的沟通和交流，在明确合同目的和背景信息后，确认合同不存在法定无效的前提下，下一是梳理出其中的基础法律关系，并搜集相关的法律法规。

明确当事人需要的是怎样的一个合同，是非常重要的一个点。因为当事人无法辨别出不同合同的法律性质和法律适用之间的差异，只能按照朴素的观念拟定或表达出自己想要的合同的名称，但是并不一定能够准确的反映出最符合其利益需求的合同种类。

律师要从当事人的目的出发去审核合同的性质对其带来的利弊，并通过法律分析和类案分析的方法，总结出当事人需要的合同类型，再根据相关的法律法规进行下一步的审核、修改和设计。

例如，我们曾办理的一个盐产品买卖合同纠纷中，最后双方当事人以达成商务合作的模式平息了纠纷，但是达成最终合作协议的路是漫长而又曲折的。在这个过程中，我们通过与我们的当事人不断的沟通，了解到当事人的需求是出售自己生产的盐产品，并且希望能够达到一定的销售保证。基于客户的该需要以及结合客户与对方的合作背景，我们最终在加工承揽合同和买卖合同中坚持选择了以买卖合同的性质进行合同的起草和修改。因为加工承揽合同中，委托人具有法定的任意解除权，这与客户期望的稳定合作相悖。

四、明确合同主体，审查主体资格

审查合同主体资格，即确认我方当事人和对方当事人具备签署合同的权利和能力，能够避免因主体资格问题而产生合同无效或可撤销的情形。

例如，若涉及夫妻共同财产的处置，需要核实买卖合同的主体是否包含了夫妻二人，若涉及委托代理的情况，需要核实签字盖章人员是否具完备的委托手续，若涉及需要获得对应的资质或完成特定的流程才能生效的合同行为，需要核实合同主体是否获取相关的资质或完成了对应的流程。合同主体为自然人时，着重审查民事行为能力及委托代理的情况。

五、明确合同的定义和鉴于条款

在合同的审查和起草过程中，可能会遇到当事人自己创造或者我们律师作为外行人不了解的名词，对此应该在具体审查和起草合同条款之前，向当事人进行尽调了解，避免出现当事人自行创设概念，日后产生纠纷没有标准解释的情形。

在向当事人尽调了解后，对于合同中可能出现的一些存在多种解释的名词，需要在合同的最开始，通过“定义”条款将词语进行标准化定义，避免日后产生纠纷。

此外，“鉴于”条款对于合同起到纲领性的作用，往往能够体现当事人订立合同的目的。在日后产生纠纷，双方当事人对合同条款的解释或者合同的性质产生争议时，法院往往会参考该部分的条款内容，分析当事人之间的真实意思表示。

因此，对于鉴于条款，律师需要审慎仔细的起草，必须能够体现当事人订立该合同的真实目的。

六、合同履行的先后顺序及期限的约定

在审核、起草合同时，除了基础的对双方的权利义务条款进行设计外，很重要的不能忽略的一点是对合同双方履行顺序的约定。因为合同的履行顺序将涉及到后续抗辩权的行使。不安抗辩权或先履行抗辩权能够在后续合同履行过程中给当事人提供很大的权益保障。

因此，在合同审核和起草过程中，要与当事人沟通合同双方义务的履行顺序，如买卖合同中，卖方先交货买方后付款，还是买方先付款卖方再交货。

此外，合同中各处的期限的设计，如交货的时限、验收的时限等，需要与当事人充分沟通，了解切实可行性。

例如，在我们代理的盐产品买卖合同纠纷中，对于包装物料的检验期，我们与当事人尽调后，了解到对方送达的包装物料现实中不可能在几天内就完成轻点和验收，因此我们最终进行了“收货时对表面数量和质量进行清点，在生产过程中发现质量有问题的进行退换”的条款设计。

七、违约责任的约定

在违约责任条款的设计上，需要注意双方当事人的一定的平等。此外，需要综合考虑后明确规定违约情形及其相应的责任，包括但不限于违约金、赔偿损失、解除合同等。

特别需要考虑的是，对于日后若产生诉讼，相应的维权费、律师费等费用的承担，需要与当事人沟通后在合同中进行体现。因为，若无法律规定也没有合同约定的前提下，大部分合同纠纷对于赔偿律师费等费用的诉请是无法被法院支持的。

八、合同解除条款的约定

对于合同解除条款，需要向当事人了解核实，当事人是否希望合同在一定情况下进行解除，并进行相应的条款设计。

当事人可能出于合同稳定性或长期合作的考虑，可能在对方违约的情况下，还是希望对方能够继续履行合同，而非解除合同。当事人也可能基于其利益考量，希望在对方违约达到一定时间的情况下，就解除合同，不再继续履行合同。

对于合同解除条款的约定，律师需要在全面了解客户的需求和考虑后，再进行相应的条款设计

九、管辖的约定

管辖条款的设计，其实是律师普遍在审核合同时都会注意的一点。但是需要提醒的是，避免出现管辖条款约定无效的情形，

例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。

《仲裁法》第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

此外，管辖条款的约定不能违反级别管辖，不建议在合同中约定“乙方所在地基层人民法院管辖”。而且，管辖条款的约定应该明确，不建议写“守约方所在地法院管辖”【（2022）鲁1521民初1741号】，该类约定可能会给法院认定无效。