北京市高级人民法院民事判决书

（2018）京民终33号

上诉人（原审原告）：北京本杰明投资顾问有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：陆某某，董事长。

委托诉讼代理人：班华全，北京嘉善律师事务所律师委托诉讼代理人：杨德君，北京嘉善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中证万融投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵某某，董事长。

委托诉讼代理人：高辉，北京市华夏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金达融资担保有限责任公司，住所地北京市东城区。

法定代表人：薛某某，董事长。

委托诉讼代理人：高辉，北京市华夏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国华海融资担保有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：盛某某，董事长。

委托诉讼代理人：高辉，北京市华夏律师事务所律师。

上诉人北京本杰明投资顾问有限公司（以下简称本杰明公司）与被上诉人北京中证万融投资集团有限公司（以下简称中证万融公司）、金达融资担保有限责任公司（以下简称金达担保公司）、中国华海融资担保有限公司（以下简称华海担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）（2016）京01民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

本杰明公司上诉请求：1.请求判令撤销一审民事判决，改判支持本杰明公司的全部诉讼请求。2.请求判令一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：本案一审案由确定为财产损害赔偿纠纷有误，依据《民事案由规定》第367项规定，应当为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。此类案件，应当审查相关案件中诉讼请求的合法性和合理性。本案涉及中证万融公司相关案件的诉讼请求，已被北京市高级人民法院（2016）京民终164号判决书予以驳回。从诉讼的客观效果来看，中证万融公司申请财产保全是错误的；从诉讼的主观因素来看，中证万融公司存在恶意诉讼的行为。本杰明公司据以下事实、在案证据、推理、常识等，陈述如下：一、原审判决认定“中证万融公司不属于恶意财产保全的行为”，属于认定事实错误。（1）现有证据已经充分说明中证万融公司与本杰明公司就1300万元款项不存在代持关系。中证万融公司以代持股关系主张权利，缺乏事实基础和正当理由。（2）中证万融公司提交唯一证明1300万元款项为投资款的证据《委托代持协议》明显系伪造，其以代持股关系主张权利显属恶意。（3）罗莱家纺股份有限公司（以下简称罗莱家纺）公开发布的“招股说明书”“年度报告”等，充分说明其股权不存在代持。（4）中证万融公司对于双方之间没有代持关系系明知，其仍以代持股关系起诉存在主观恶意。（5）中证万融起诉代持股案件系出于不正当目的，是赵某某为了在与陆某某的离婚纠纷中实现争夺、控制财产而恶意采取的手段。二、申请财产保全作为一项诉讼权利，目的是为了保证将来生效的判决之执行。本案中，中证万融公司提出财产保全申请的目的，在于恶意侵占并拖延上诉人对自身帐户的管理权，并非以保障判决的执行为目的，且未尽到合理的注意义务。三、中证万融公司的财产保全行为客观上给本杰明公司造成了巨大的损失。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本杰明公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，应予以驳回。一、中证万融公司起诉本杰明公司并保全涉案股权的行为，主观上不存在恶意或故意，中证万融公司的起诉有其合法合理性，基于该诉讼的保全行为也不属于恶意保全财产行为。二、中证万融公司的保全行为符合法律规定的条件和程序，保全行为合法适当，不存在过错。

本杰明公司向一审法院起诉请求：请求判令中证万融公司赔偿我公司经济损失及利息损失共计一亿零三十万元；金达担保公司、华海担保公司对上述请求赔偿金额在各自保函限额内承担连带赔偿责任。事实及理由：2015年8月，中证万融公司将我公司起诉至北京市第一中级人民法院，称我公司名下罗莱家纺股票系代其持有，要求确认上述股票及孳息归其所有，并办理相关变更登记手续。诉讼期间，中证万融公司向法院申请保全，冻结了我公司名下罗莱家纺股票及股息，其中股票19376500股，股息7896518.83元，冻结时间为2015年10月14日。金达担保公司、华海担保公司为中证万融公司的保全申请出具了保函，承诺就中证万融公司错误保全行为承担连带赔偿责任。中证万融公司起诉我公司的案件，经法院审理，终审判决驳回了其全部诉讼请求。由于中证万融公司的错误保全行为，导致我公司在冻结期间对价值数亿元的资产无法合理投资经营，造成巨额损失，应予赔偿。

一审法院认定事实：1.本杰明公司与中证万融公司财务记账凭证。双方当事人均将该财务记账凭证以证据形式提交，该凭证记载：2007年10月30日，中证万融公司的一笔1300万元的资金汇入本杰明公司，并注有往来款。本杰明公司据此认为，双方不存在投资关系，中证万融公司之前恶意诉讼存在主观故意；中证万融公司认为资金注入属于投资，通过诉讼主张权利，不属于恶意诉讼。中证万融公司资金汇入本杰明公司的事实，一审法院予以认定；对本杰明公司的证明目的，一审法院不予认定；对中证万融公司的证明目的，因有生效法律文书予以认定，一审法院未再进行认定。

2.《委托持股协议》复印件。该协议复印件系中证万融公司起诉本杰明公司的与公司有关的纠纷案中，由中证万融公司向法院提交的证据，因法院未采信该证据的证明目的，相关佐证资料亦未能证实中证万融公司与本杰明公司存在代持股权的事实，法院经审理驳回了中证万融公司的诉讼请求。本杰明公司据此认为中证万融公司单方伪造《委托持股协议》复印件，构成恶意诉讼的行为，并申请对《委托持股协议》复印件的印章存在明显造假进行司法鉴定。中证万融公司对该复印件予以认可，但对本杰明公司提出的证明目的不予认可，认为该协议复印件确由原件复制，但因双方诉前纠纷造成原件无法提供，不能作为恶意诉讼的依据，也不同意进行鉴定。一审法院认定：该协议复印件作为双方当事人在另案诉讼中，已经两审法院进行了审查，并未被认定为伪造或变造的证据材料，只是缺乏证据构成的完整要件，而未被法院予以采信；且该复印件并非双方当事人在另案中唯一中证万融公司出示的证据材料，本杰明公司与中证万融公司从各自的财务账目中显示，双方确实存在资金往来，本杰明公司收到过中证万融公司的现金入账，本杰明公司亦认可使用该资金用于购买“罗莱家纺”原始股份。本杰明公司与中证万融公司对该资金往来所形成的法律关系存在争议。中证万融公司持《委托持股协议》复印件及转账凭证提起诉讼，主张确认“罗莱家纺”原始股份为该公司所有，同时申请法院冻结了登记在本杰明公司名下的“罗莱家纺”全部股权及收益孳息。法院审理后认为，中证万融公司举证不足以证明与本杰明公司存在代持股权的事实，不能确认该事实存在具有高度可能性，故判决驳回中证万融公司的诉讼请求。本杰明公司在本案中，申请对《委托持股协议》复印件进行司法鉴定，用以证明该复印件系中证万融公司单方伪造，以达到恶意诉讼目的。首先，司法鉴定的目的在于证明案件的真实情况，通过专业技术和手段，对检材进行分析认定，最终还原的与案件有关的一切事实；其次，复印件作为证据使用，需要其他材料进行佐证或对方不持异议，本杰明公司与中证万融公司分别在两个诉讼中均将该复印件以证据形式向法院提交，但双方的证明目的截然不同，本杰明公司始终否认该复印件的真实性，中证万融公司虽认可真实性，但否认与本案具有关联性，故该复印件本身不能作为直接证据予以认定；最后，鉴定意见作为证据，人民法院在审理案件中参照适用，意味着鉴定意见要与案件事实相结合，鉴于双方当事人之间存在相互经济往来的基础事实，对《委托持股协议》复印件不作为恶意诉讼的证据予以认定，对本杰明公司的鉴定申请，一审法院不予准许。

3.赵某某与本杰明公司、陆某某、赵悦欣公司决议效力确认纠纷案谈话笔录。本杰明公司认为赵某某作为公司实际控制人，其与出证人存在利害关系，所称代持股权的陈述不能予以认定，中证万融公司的起诉存在恶意。中证万融公司对此真实性予以认可，但证明目的不予认可。一审法院分析认为，该笔录为另案调查事实的过程，并不能认定为恶意诉讼的证据，不作为本案证据予以认定。

4.赵某某与陆某某离婚案件的法律文书及律师函件。本杰明公司证明目的：赵某某与陆某某因存在婚姻纠纷，通过公司之间的诉讼行为，达到转移、争夺、控制夫妻财产的目的，故中证万融公司的诉讼行为属于恶意诉讼。中证万融公司对文书真实性予以认可，对证明目的不予认可。一审法院认定：赵某某与陆某某分别作为两个公司的法定代表人，双方之间的婚姻纠纷仍应限定为夫妻身份及共同和个人财产之间，与公司之间的财产纠纷分属不同的法律关系调整，故本杰明公司的证明目的，不予采信。

5.本杰明公司诉长城证券股份有限公司、长城证券股份有限公司北京中关村大街证券营业部证券交易代理合同纠纷案法律文书。本杰明公司证明目的：长城证券股份有限公司、长城证券股份有限公司北京中关村大街证券营业部非法冻结本杰明公司的证券账户系赵某某实际控制的公司发函所致，中证万融公司起诉代持股诉讼案并采取财产保全与证券公司的非法冻结行为系一脉相承，不惜伪造证据继续冻结本杰明公司的股票，本杰明公司因股票冻结造成的损失法院已经确认。中证万融公司对该文书的真实性认可，但认为与本案不具有关联性，不认可证明目的。一审法院认定：该案件纠纷基于本杰明公司与证券公司的委托代理关系，证券公司的违约行为造成本杰明公司财产损失，据此违约方应当依法承担违约责任，相对本案而言，该文书并未认定中证万融公司存在参与的事实，故中证万融公司通过财产保全的诉讼行为冻结本杰明公司财产，其行为是否具有正当性，应以本案查证事实进行认定。故该法律文书与本案缺乏关联性，不作为本案证据予以认定。

一审法院认为，在民事诉讼中，申请财产保全是法律赋予诉讼当事人的一种诉讼保障性权利，其目的在于防止当事人转移、隐匿、变卖财产，使法院的生效判决得以顺利执行。该权利的行使以当事人之间存在诉讼纠纷争议为前提要件。财产保全对当事人的财产权利行使具有限制性，采取保全强制措施在一定范围内，会影响到当事人的财产利益。本案的争议焦点在于，中证万融公司在另案诉讼中申请的财产保全是否构成保全申请错误，造成本杰明公司受到财产损失而依法承担赔偿责任。本案纠纷属于一般侵权责任纠纷，在没有法律明确规定此类纠纷应当适用无过错责任或推定过错责任原则的情况下，应当适用过错责任原则。认定保全申请错误应当以申请人是否存在过错，即是否存在恶意诉讼、恶意财产保全为判断依据，而不应以申请人的诉讼请求没有得到全部或部分支持为依据。恶意诉讼是指为了达到不正当的目的，在明知没有事实根据和正当理由的情况下，故意提起诉讼、滥用其他诉讼权利，致使相对人遭受损害的行为。本案中，中证万融公司与本杰明公司作为独立的民事行为法人主体，均享有主张维护自身权益的权利能力。根据双方共同认可的事实，中证万融公司于2007年10月30日，通过转账形式将1300万资金转入本杰明公司的账户内，虽然记载为“往来款”，但双方均不能提供合同或其他书面约定证实该笔款项的往来依据，双方对转款目的各持一词。中证万融公司认为该转账行为属于投资方式的一种，在资金转化为其他财产形式后，选择何种法律关系向人民法院主张财产权利，是其作为独立法人主体进行抉择的基本权利；其主张权利的请求虽未获得法院支持，其承担的是败诉的不利后果，但不能据此认定争议事实并不存在，亦不能认定为虚构、捏造事实、获取不当利益的恶意诉讼行为。中证万融公司申请保全的财产，限于其主张的财产范围，并未超出诉争财产标的，依法在诉讼期间内提出，按照法律规定提供了担保财产，经过法定程序的审查批准，申请程序合法，不属于恶意财产保全的行为。中证万融公司有权以公司、证券的相关法律关系提起诉讼，且为了保障判决的执行有权提出财产保全申请，不属于过错行为。本杰明公司以中证万融公司存在恶意诉讼，采取错误财产保全行为，要求赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回本杰明公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：

本杰明公司提交了新证据：1.本杰明公司提交北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）于2016年6月6日作出的（2016）京03民辖终618号民事裁定书，该裁定书系陆某某诉中证万融公司、北京特格特管理咨询有限公司（以下简称特哥特公司）合同纠纷一案中管辖权异议的终审裁定，该裁定中提及特哥特公司提出上诉的理由为：该案涉及的《出资转让协议书》的转让标的为本杰明公司80%的股权，而本杰明公司持有价值数亿的上市公司罗莱家纺的股票，故本案诉争股权价值巨大，超过通州法院受理案件的诉讼标的。据此，本杰明公司主张中证万融公司的实际控制人赵某某认可本杰明公司享有罗莱家纺的股权，不存在代持股份问题。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司质证：对该证据的真实性、合法性认可，不认可证据的关联性和证明目的。主张赵某某不是该裁定书的当事人，裁定书的内容中没有赵某某认可本杰明公司享有罗莱家纺股权事实。且裁定书中涉及的上述内容系特哥特公司在管辖权异议案件中的答辩和上诉意见，与本案的中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司无关。退一步讲，罗莱家纺股权名义上由本杰明公司持有，特哥特公司按照股权表面权属关系进行表述，不能认定为赵某某、特哥特公司或者中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司认可罗莱家纺股权归本杰明公司所有。即使赵某某有认可罗莱家纺股权归本杰明公司所有的行为，亦其个人行为，对中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司没有法律效力。

2.本杰明公司提交赵某某在2015年与陆某某的离婚诉讼中二审时提交的证据目录一份。其中提及陆某某拥有本杰明公司50%的股权，且本杰明公司持有罗莱家纺19736500股的股票，价值3亿余元。在离婚案件中，陆某某隐瞒财产，一审法院为查明陆某某财产情况，应当发回重审。据此，本杰明公司主张赵某某在2015年的离婚诉讼中对本杰明公司持有罗莱家纺股票的事实是认可的。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司质证：对此份证据的真实性、关联性、合法性和证明目的均不予认可。首先，无法确认该证据系赵某某在离婚诉讼中提交的诉讼材料，其次的质证意见同第一份证据的质证意见一致。

3.本杰明公司提交中证万融公司2007年12月31日、2008年12月31日的《资产负债表》。对比表中“其他应收款项”“长期投资”两项记录：（1）中证万融公司2007、2008年间，“长期投资”的金额并没有任何变化；（2）“其他应收款项”增加了1900万元。结合本案争议问题，进一步证实“1300万元”与投资无关，不存在股票代持，中证万融公司存在恶意诉讼。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司质证：对证据的真实性、合法性认可、不认可关联性和证明目的。（1）负债表只是财务记账的一种方式，仅从财务记账不能证明本杰明公司与中证万融公司就罗莱家纺股权的真实法律关系，不能证明中证万融公司认可支付给本杰明公司的1300万元并非不是委托本杰明公司投资。（2）财务记账是按照股权表面权属关系记账，股权委托代持关系无法在财务账上体现。（3）在2008年《资产负债表》中，其他应收款数额不到1300万元，流动资产2007年增加至3200万元。据此，本杰明公司的主张不成立。

4.中国人民大学物证技术鉴定中心于2018年4月2日出具的人大鉴定[2018]文痕第4号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称落款日期为“2007年11月30日”的《委托持股协议》第三页落款“乙方（盖章）：”处的“北京本杰明投资顾问有限公司”印文与样本上的“北京本杰明投资顾问有限公司”印文不是同一枚印章盖印。据此主张，《委托持股协议》印章系伪造，中证万融公司存在显著恶意。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司质证：对证据的真实性认可，对合法性、关联性和证明目的不认可。此鉴定系本杰明公司在一审法院驳回其鉴定申请后单方委托鉴定，非法院依法委托鉴定，程序不合法。不能作为本案认定事实的证据，对鉴定结论不予认可。即便不是同一印章，亦不能证明中证万融公司伪造本杰明公司印章在《委托持股协议》中加盖，或是中证万融公司恶意为之。

二审法院查明以下事实：

陆某某与赵某某于1988年9月23日结婚，于1989年10月13日生育一女赵悦欣，于2003年12月19日生育一子赵悦承。自2010年7月始，陆某某与赵某某因离婚纠纷进行诉讼，分居至今。

2002年8月14日，中证万融公司成立，法定代表人为赵某某。该公司股权结构：赵某某占有80%股份、陆某某占有20%股份。

2007年8月15日，本杰明公司成立，陆某某为法定代表人。该公司股权结构：中证万融公司持有本杰明公司80%的股份、赵某某持有本杰明公司20%的股份。

2007年10月24日，中证万融公司向本杰明公司汇入1300万元，双方的记账凭证中均记为此笔款项为往来款。

2007年11月8日，本杰明公司向罗莱家纺汇款12947144元。本杰明公司对此笔款项的记账凭证记载摘要为“长期投资（罗莱家纺）”。

2009年11月23日，罗莱家纺上市。

2010年7月5日，陆某某第一次起诉离婚；陆某某于2010年11月30日撤回起诉。

2010年11月26日，本杰明公司股权构成：赵某某占5%股份、陆某某占50%股份、赵悦欣占45%股份。

2013年8月，陆某某第二次起诉离婚。2015年5月15日，北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）一审判决陆某某与赵某某离婚。赵某某对与陆某某的离婚案提出上诉。三中院于2015年12月31日将离婚案发回通州法院重审，通州法院尚在审理中。

2015年8月，中证万融公司持《委托持股协议》复印件及转账凭证向一中院提起诉讼，主张确认罗莱家纺原始股份为中证万融公司所有，同时申请法院冻结登记在本杰明公司名下的“罗莱家纺”全部股权及收益孳息。金达担保公司、华海担保公司为该财产保全申请提供了担保，承担连带保证责任。中证万融公司的诉讼请求：1.本杰明公司持有的罗莱家纺公司1973.65万股的股票归中证万融公司所有；2.本杰明公司配合将登记于其名下的罗莱家纺公司的1973.65万股股票变更登记至中证万融公司名下；3.本杰明公司返还其代持罗莱家纺公司1973.65万股股票取得的现金红利750万元及利息（以750万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2015年5月28日计算到实际付清之日止）；4.本杰明公司持有的罗莱家纺公司1973.65万股股票的孳息（包括红股、转增股、配股、现金分红等）归中证万融公司所有；5.本杰明公司配合将诉讼请求第4项的孳息变更登记至中证万融公司名下。一中院以（2015）一中民（商）初字第7409号判决书，判决驳回了中证万融公司的全部诉讼请求。中证万融公司不服一中院判决向本院上诉，本院以（2016）京民终164号判决，驳回上诉维持原判。

2015年8月31日，一中院依据中证万融公司保全申请，作出（2015）一中民（商）初字第7409号民事裁定书，并于2015年9月10日冻结本杰明公司名下“罗莱生活”股票（代号：002293）1478万股；2015年9月6日，一中院作出（2015）一中民（商）初字第7409-1号民事裁定书，并于2015年9月10日冻结本杰明公司名下“罗莱生活”股票（代号：002293）495.65万股；两次冻结股票共计1973.65万股。2015年9月10日，“罗莱生活”股票的收盘股价为14.03元/股，对应中小板股票收盘指数为7067.40，对应深证大盘收盘指数为10879.20。

2015年9月18日，一中院作出一中民（商）初字第7409-2号民事裁定书，并于2015年10月14日冻结本杰明公司证券账户资金7896518.83元。2015年12月14日，一中院作出（2015）一中民（商）初字第7409-3号民事裁定书，并于2016年5月3日冻结本杰明公司1973.65万股股票孳息394.73万元。

2016年7月26日，一中院作出（2015）一中民（商）初字第7409-4号民事裁定书，并于2016年8月18日解除上述保全措施。2016年8月18日“罗莱生活”股票的收盘股价为13.61元/股，对应中小板股票收盘指数为7015.54，对应深证大盘收盘指数为10890.69。

在“罗莱生活”股票被诉讼保全冻结期间（2015年9月10日至2016年8月18日），股价最高点在2015年12月21日，为20.74元/股；股价最低点在2016年2月29日，为11.3元/股；冻结期间股票均价15.52元/股；中小板股票指数最高点在2015年11月26日为8814.77，中小板股票指数最低点在2016年2月29日为5928.19。

关于本杰明公司提出的因申请财产保全造成的损失为两部分，包括1.冻结本杰明持有的“罗莱生活”1973.65万股股票的损失；2.冻结本杰明公司证券账户资金7896518.83元以及冻结本杰明公司1973.65万股股票孳息394.73万元的损失。针对上述损失本杰明公司与中证万融公司分别提交了计算方式：

本杰明公司提出的损失计算方式：1.在“罗莱生活”股票被保全期间（2015年9月10日至2016年8月18日），股价最高点在2015年12月21日，为20.74元/股；股价最低点在2016年2月29日，为11.3元/股。若低点买进、高点抛出，1973.65万股股票的利益约为1.8631亿元。本杰明公司主张其中一半的损失约1亿元。

2.2015年10月14日至2016年8月18日冻结本杰明公司证券账户资金7896518.83元，以贷款年利率6%计算利息，损失约为33万元；2016年5月3日至2016年8月18日冻结本杰明公司1973.65万股股票孳息394.73万元，以贷款年利率6%计算利息，损失约为5万元。

综合以上，本杰明公司的诉讼请求为中证万融公司向其赔偿经济损失及利息损失共计10030万元。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司认为股市有风险，本杰明公司未实际操作股票的买卖，无损失。本杰明公司是对“罗莱生活”股票长期持有（原始股），属于长期投资，没有短期买卖频繁炒股的损失。证券账户资金7896518.83元、股票孳息394.73万元的冻结会产生一定损失，但对本杰明公司主张的利息损失按贷款年利率6%计算不认可。在本案一审审理中，本杰明公司对于利息的计算一直主张以中国人民银行公布的同期贷款利率为准，在本杰明公司提交的计算方式中不应以年利率6%进行计算；另外在本杰明公司提交的起诉状以及上诉状中未提及股票孳息394.73万元的问题，属于增加诉讼请求。对此，本杰明公司认为，其仅是提供其诉讼请求中要求中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司赔偿的数额的具体计算方式，总体的金额并未超出本杰明公司的诉讼请求。

二审诉讼中，中证万融公司法定代表人赵某某通过律师在谈话中转述自己的意见：1.赵某某与陆某某系夫妻，赵某某下海经商，陆某某负责家务，家庭的所有财富是由赵某某创业得来。虽然本杰明公司和中证万融公司的股东是陆某某和赵某某，以及中证万融公司通过本杰明公司持有涉案股票，但这是赵某某对家庭共同财产的安排。陆某某提出离婚要求分割财产，赵某某认为陆某某缺乏股票交易的经验，担心陆某某在离婚诉讼期间随意抛出股票使得股票受损，故提出了代持股票的理由并提出了诉讼，进而对股票进行了查封，实际是避免损失的一种手段。2.对涉及本案的处理，本杰明公司、中证万融公司均系陆某某与赵某某的夫妻共同财产，本案中无论是哪个公司胜诉，无非是A公司的财产转移到B公司，不影响夫妻共同财产的性质。3.相应的离婚诉讼正在通州法院审理中，现双方正在离婚诉讼中分割相应财产，本案处理意义不大，因为最终都是双方共同分割公司财产，每人各分得50%。鉴于此，赵某某提出一揽子在离婚诉讼中进行全面和解，而不是在本案中对涉案两公司之间财产进行分配，故建议本案中二审法院维持原判。

本院认为，本案的争议焦点是：1.关于本案案由的确定；2.因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件的赔偿原则；3.本杰明公司因申请诉中财产保全所产生的财产损失的计算。

（一）关于本案案由的确定。一审法院确定的案由为财产损害赔偿纠纷。本院认为依据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第二部分第6条，关于第九部分“侵权责任纠纷”项下案由与“人格权纠纷”、“物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下案由的协调问题，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”、“物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的案由。再依据该通知第二部分第1条，关于案由的确定标准，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案是基于中证万融公司起诉本杰明公司与公司有关的纠纷一案中，中证万融公司申请诉中财产保全冻结了本杰明公司相关财产所致；且本杰明公司亦提及，本案应以因申请诉中财产保全损害责任纠纷为案由。二审诉讼中经本院释明，确认本案的案由为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。

（二）因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件的赔偿原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本院认为该条是关于诉讼保全错误赔偿责任的原则性规定，立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不应损害他人合法权益。对于赔偿原则，一审法院认为“应当适用过错责任原则。认定保全申请错误应当以申请人是否存在过错，即是否存在恶意诉讼、恶意财产保全为判断依据，而不应以申请人的诉讼请求没有得到全部或部分支持为依据”。一审法院将“过错”的标准确定为“恶意诉讼、恶意财产保全”，而非过失。

本院认为，“恶意诉讼、恶意财产保全”的证明标准近乎“排除合理怀疑”的刑事证明标准，这样的证明标准极高，民事诉讼的当事人几乎无法证明。对保全申请人的诉讼请求能否得到人民法院支持，法官在案件审理的起始阶段是无法判定的，但对保全申请人是否存在“恶意诉讼、恶意财产保全”的情形，法官在案件审理的起始阶段相对容易判定。若以诉讼保全申请人在诉讼过程中是否存在“恶意诉讼、恶意财产保全”为标准，衡量其财产保全申请，则绝大多数案件中的财产保全申请人是无需对被申请人因保全所遭受的损失进行赔偿的，这样财产保全申请人也就没有提供担保的必要。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条之规定，其目的之一就是为了确保申请人保全错误后能有足够的财产对被保全人造成的财产损失予以赔偿。所以，根据法律规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。只有基于合法、合理的诉讼请求，申请人申请财产保全才是合法正确的，而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。因此，只要申请人的诉讼请求未得到人民法院支持或没有得到全部支持，就可认定财产保全申请人在诉讼过程中所申请的财产保全不当，而无需探究其申请保全时的不当是否存在故意，更无需由被申请人先行证明申请人是“恶意诉讼、恶意财产保全”。

中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司辩称，“中证万融公司的保全行为符合法律规定的条件和程序，保全行为合法适当，不存在过错”，不属于“申请有错误”的情形，故无需对被申请人因保全所遭受的损失进行赔偿。本院认为，中证万融公司、金达担保公司、华海担保公司曲解《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的”的含义。若财产保全申请人在申请保全之时，就存在不符合法律规定的条件和程序的情形，人民法院应当不准许财产保全申请，这时因为未进行财产保全，也就不会有后面的“被申请人因保全所遭受的损失”之说。所以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条适用的前提，一是财产保全申请人的保全申请符合法律规定的条件和程序，人民法院已经进行了财产保全；二是被申请人因保全而遭受损失。“申请有错误的”是指因申请人的诉讼请求未得到人民法院支持或没有得到全部支持的。

综上所述，本院认为，申请人的诉讼请求未得到人民法院支持或没有得到全部支持的，因财产保全造成了被申请人损失，申请人要承担相应的侵权赔偿责任。

本案中，中证万融公司在一中院起诉本杰明公司与公司有关的纠纷一案中诉请：1.本杰明公司持有的罗莱家纺公司1973.65万股的股票归中证万融公司所有；2.本杰明公司配合将登记于其名下的罗莱家纺公司的1973.65万股股票变更登记至中证万融公司名下；3.本杰明公司返还其代持罗莱家纺公司1973.65万股股票取得的现金红利750万元及利息（以750万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2015年5月28日计算到实际付清之日止）；4.本杰明公司持有的罗莱家纺公司1973.65万股股票的孳息（包括红股、转增股、配股、现金分红等）归中证万融公司所有；5.本杰明公司配合将诉讼请求第4项的孳息变更登记至中证万融公司名下。中证万融公司并申请财产保全，金达担保公司、华海担保公司为其提供担保，承诺若因财产保全错误造成本杰明公司财产损失，承担连带保证责任。一中院准许其财产保全申请，并采取了保全措施。一中院经过审理，以（2015）一中民（商）初字第7409号判决书，判决驳回了中证万融公司的全部诉讼请求。中证万融公司不服一中院判决向本院上诉，本院以（2016）京民终164号判决，驳回上诉维持原判。因中证万融公司公司的诉讼请求均未得到支持，应当由其对本杰明公司财产因申请财产保全期间产生的损失予以赔偿，金达担保公司、华海担保公司承担连带保证责任。

（三）关于本杰明公司因申请诉中财产保全所产生的财产损失的计算一节。本杰明公司认为具体损失主要包括1.冻结本杰明持有的“罗莱生活”1973.65万股股票的损失；2.冻结本杰明公司证券账户资金7896518.83元以及冻结本杰明公司1973.65万股股票孳息394.73万元的损失。

本院综合考量股市有风险，盈余、亏损皆可能；“罗莱生活”1973.65万股股票在查封日（2015年9月10日）的收盘股价、解封日（2016年8月18日）的收盘股价，股票在查封期间的贬值，查封期间股票曾经分红一次；假设将查封日的股票变现，计算至解封日的利息损失；冻结本杰明公司证券账户资金7896518.83元以及冻结本杰明公司1973.65万股股票孳息394.73万元的损失等因素。另，参考中证万融公司法定代表人赵某某与本杰明公司法定代表人陆某某之间的一系列诉讼以及中证万融公司法定代表人赵某某通过律师在本院谈话中转述的意见，中证万融公司存在“恶意诉讼、恶意财产保全”的可能性。本院酌定本杰明公司各项损失共计1500万元，该损失由中证万融公司赔偿，由金达担保公司、华海担保公司承担连带保证责任。

综上所述，本杰明公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院作出的（2016）京01民初490号民事判决；

二、北京中证万融投资集团有限公司于收到本判决书之日起十日内赔偿北京本杰明投资顾问有限公司1500万元；

三、金达融资担保有限责任公司、中国华海融资担保有限公司对本判决第二项所确定的北京中证万融投资集团有限公司的赔偿金额承担连带保证责任；

四、驳回北京本杰明投资顾问有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费543300元，由北京本杰明投资顾问有限公司负担443300元（已交纳），由北京中证万融投资集团有限公司、金达融资担保有限责任公司、中国华海融资担保有限公司负担100000元（未交纳，于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费543300元，由北京本杰明投资顾问有限公司负担443300元（已交纳），由北京中证万融投资集团有限公司、金达融资担保有限责任公司、中国华海融资担保有限公司负担100000元（未交纳，于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 张稚侠

审 判 员 金 曦

代理审判员 汪 明

二〇一八年八月三十一日

法官 助理 李惠莹

书 记 员 孔甜甜