浙江省舟山市中级人民法院民事判决书

（2024）浙09民终**号

上诉人（原审第三人）：浙江某某建设有限公司，住所地舟山市**区**街道。

法定代表人：黄某1，执行董事。

诉讼代表人：浙江合飞律师事务所，系浙江某某建设有限公司管理人。

委托诉讼代理人：周某某，浙江**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷某某，浙江**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余某某，男，****年**月**日出生，汉族，住舟山市**区。

委托诉讼代理人：潘诗孟，上海**律师事务所律师。

原审被告：舟山市某某街道办事处，住所地舟山市**区。

法定代表人：黄某2，主任。

委托诉讼代理人：徐某，副主任。

上诉人浙江某某建设有限公司（以下简称某某建设公司）因与被上诉人余某某、原审被告舟山市某某街道办事处（以下简称某某街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市**区人民法院（2023）浙0902民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月22日立案后，依法组成合议庭，并于2024年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人某某建设公司的委托诉讼代理人周晓和，被上诉人余某某的委托诉讼代理人潘诗孟及原审被告某某街道的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余某某的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由余某某负担。事实与理由：一、一审事实认定错误。实际施工过程中的混凝土及钢筋等材料均由某某建设公司采购，所涉材料款2751178.24元亦由某某建设公司支付，故相应的材料税金357653.17元不应从某某建设公司已付工程款中扣除，余某某可得工程款为740855.71元。二、一审法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定是在兼顾其他当事人权益的情况下，对弱势方尤其是对广大农民工提供司法保护，以实现实质意义上的公平。但某某建设公司进入破产程序后，不能机械适用上述司法解释，无限放大建筑工人的利益而不顾法律规则、法理基础，破产企业的其他债权人的权益同样需要平等保护。且本案中余某某已收工程款为4454144.29元，足以覆盖工程中的人工成本。

余某某辩称，一、一审对余某某可得工程款金额认定正确。1.实际施工过程中的混凝土及钢筋等材料均由余某某自行采购。2.《内部工程桩承包协议》中约定的单价1250元/立方米是不含税单价，余某某承包工程所获工程款为不含税工程款。余某某与某某建设公司签字确认的《定海某某南区危旧房改造工程打桩组成本》中合计成本4454144.29元，其中混凝土和钢筋材料款2751178.24元为含税价，即包含了13%的增值税357653.17元。故余某某实际收到的不含税混凝土和钢筋材料款为2393525.07元，相应的不含税工程款合计4096491.12元，余某某尚可得工程款为1098508.88元。3.根据约定的承包方式及承包性质，余某某承担了案涉工程的一切责任和风险，扣除成本后13%的增值税税金即属于其全部可得利益。二、一审适用法律正确。前案生效裁定[案号为（2023）浙09民终94号]已明确认定：余某某作为实际施工人是案涉建设工程施工合同义务的履行者，由其取得工程款符合实质公平的要求。据此，本案应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，而非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条的规定。

某某街道辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。

余某某向一审法院起诉请求：判令某某街道支付余某某工程款1494146.38元，并支付自起诉之日起至实际支付日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：2018年6月25日，某某街道和某某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定某某建设公司向某某街道承包某某南区危旧房改造项目，开工日期为2018年7月10日，竣工日期为2020年1月10日，签约合同价为45735766元。2018年7月18日，余某某（乙方）和某某建设公司（甲方）签订《内部工程桩承包协议》，约定由余某某承包某某南区危旧房改造项目施工图纸所示范围的工程桩及发包方额外增加的桩基工程，承包方式采用余某某包工、包料、包开岩、排污及排污过程所涉及的装运全部工作内容；合同暂定价约5500000元整，工程量方量大约4400立方米（实际结算造价，由于地质原因造成工程方量变化的按实另行调整方量），税金、管理费不按抽点计算，余某某按单价1250元/立方米承包，不提供材料发票。合同还约定了其他内容，其中关于款项结算约定如下：工程量计算方式：按施工图纸表示的桩基方量，如该桩表示为直径X，桩机（X的半径为Y）则其计算方式为πr2×桩有效长度。乙方不享受桩基的充盈系数及一切定额；税金、管理费的缴纳：本协议不按照抽点结算方式，甲、乙双方商定，乙方按单价1250元/立方米向甲方承包。工程进度款支付：按总包方签订的“总包合同”相关条款执行；但经甲、乙双方友好协商后，同意支付节点为：第一次按每个月总工程量的80%比例款支付给乙方，增加部分待决算审定支付，第二次为工程主体结构封顶后30个工作日之内付10%，剩余10%待决算审定发包方款项到位后一次性付清，乙方不提供材料发票。材料款由甲方所代表的公司支付至材料供应商，材料供应商与乙方之间的经济往来由乙方自己负责，与甲方及甲方代表的公司无关。

《内部工程桩承包协议》签订后，余某某按照合同约定进场施工，并按时完成交付给某某建设公司，目前整个工程已竣工验收合格并交付使用，且已完成工程造价审核，其中打桩部分决算工程量为4472.51立方米。余某某已收到含税工程款4454144.29元，因混凝土和钢筋的2751178.24元材料款按实际发生的税率为13%，相应增值税税金357653.17元应在余某某收到含税工程款中扣除，扣除后余某某实际收到的承包工程款为4096491.12元。

另查明：1.一审法院于2022年10月8日裁定受理某某建设公司的破产清算程序，并于2022年10月28日指定浙江合飞律师事务所为管理人；2.根据某某街道提供的证据显示，2021年和2022年期间，一审法院执行部门向某某街道发出多份执行裁定书和协助执行通知书，分别冻结某某建设公司在某某街道可得工程款为8000000元、600000元、355000元；3.审理中，余某某认可其施工工程量为某某建设公司陈述的4156立方米。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、余某某是否有权要求某某街道支付案涉工程款；二、案涉工程款数额；三、某某街道是否应支付余某某逾期付款利息损失，如需支付，如何计算。

关于争议焦点一，某某街道将工程发包给某某建设公司，某某建设公司又将其中部分工程转包给无施工资质的余某某，且无证据证明余某某系某某建设公司的员工，故双方签订的《内部工程桩承包协议》无效，余某某系案涉工程的实际施工人。现余某某根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求某某街道向其直接支付工程款。一审法院认为，余某某的主张有其法律依据，本案应优先适用上述司法解释第四十三条的规定。因为该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。因此，余某某有权要求某某街道在欠付工程款范围内向其承担支付责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。据此，余某某不能以某某街道与某某建设公司结算工程量作为其施工工程量，而应按照其与某某建设公司签订的《内部工程桩承包协议》约定计算工程量。审理过程中，余某某认可某某建设公司主张的4156立方米工程量，一审法院据此确认余某某的施工工程量为4156立方米。余某某与某某建设公司对每立方米以1250元计价均无异议，故余某某的总工程款应为5195000元，扣除其实际收到的承包工程款4096491.12元（已扣除税金357653.17元），余某某实际尚可得工程款1098508.88元。鉴于某某街道自认尚欠某某建设公司7900000元左右，故某某街道应在欠付工程款范围内支付上述余某某可得工程款。某某街道主张需扣除部分质保金，但未提供证据证明扣除金额，且某某建设公司在某某街道处尚有较多工程余款可结算，故一审法院对某某街道该主张不予采纳。

关于争议焦点三，余某某并非《建设工程施工合同》的合同相对方，其要求某某街道根据该合同约定向其承担利息损失于法无据，一审法院不予支持。

综上，余某某的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条、第四十三条之规定，一审判决：一、某某街道于判决生效之日起十日内支付余某某工程款1098508.88元；二、驳回余某某的其他诉讼请求。案件受理费19174元，由余某某负担5077元，某某街道负担4097元，某某建设公司负担10000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩意见，本案争议焦点在于：一、某某街道是否应在其欠付某某建设公司工程款范围内向余某某支付案涉工程的工程款；二、余某某可得工程款数额如何认定。

关于争点一，某某建设公司上诉主张在其进入破产程序后，不能机械适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，应同时兼顾破产企业其他债权人的利益，且余某某已收工程款已足够覆盖人工成本。本院认为，余某某系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定诉请某某街道在欠付某某建设公司工程款范围内承担支付工程款责任，而该条款是为保护农民工合法权益作出的特别规定，其主要目的是在实际施工人的合同相对方，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力的情况下，为实际施工人主张工程价款以保障农民工工资而提供特殊救济途径。其宗旨是为处于弱势地位的广大农民工提供强有力的司法保障，以实现实质意义上的公平正义。本案中，某某街道与某某建设公司、某某建设公司与余某某之间均存在欠付工程款的事实，且案涉工程已竣工验收合格，余某某基于该条款规定向某某街道主张权利，有事实和法律依据，应予支持。某某建设公司主张在其进入破产程序后，不能直接适用上述规定，但案涉工程竣工于2020年1月10日，故某某建设公司欠付余某某工程款事实发生在某某建设公司进入破产程序之前两年多的时间，某某建设公司该主张，欲以承包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，实际将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违该条款的立法目的，本院不予支持。

关于争点二，就余某某可得工程款数额认定问题，双方主要争议在于实际施工过程中的混凝土及钢筋等材料税金357653.17元是否应从某某建设公司已付工程款中扣除。本院认为，《内部工程桩承包协议》虽属无效，但工程竣工验收合格的，工程价款结算可参照协议有关约定。协议第二条第二款关于税金、管理费的缴纳约定，“双方不按照抽点结算方式，乙方（余某某）按单价1250元/立方米向甲方（某某建设公司）承包”；第三款约定“乙方（余某某）不提供材料发票”，现某某建设公司主张材料税金应由余某某负担，未提供证据予以证明且无合同依据，故对其该项上诉主张本院亦不予支持。

综上所述，某某建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14687元，由上诉人浙江某某建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 柯艳娇

审 判 员 褚 炅

审 判 员 张 静

二〇二四年六月二十五日

法官助理 杜艳玲

代书记员 毛 赟