问题提示：以“公司股票即将在境外上市”的名义，发行不实股票的，如何认定罪名？
 　　【要点提示】
 　　公司并不具备境外上市的条件，且未报经国家证券监管部门批准，但被告人以“公司股票即将在境外上市”为诱饵，向社会无限量发行不实股票，并随意处置所得集资款的，构成集资诈骗罪。
 　　【案例索引】
 　　一审：陕西省西安市中级人民法院（2008）西刑二初字第122号（2008年7月21日）
 　　二审：陕西省高级人民法院（2008）陕刑二终字第99号（2008年12月31日）
 　　【案情】
 　　公诉机关：陕西省西安市人民检察院
 　　上诉人（原审被告人）：王可
 　　原审被告人：董欣
 　　检察机关指控：2005年3月，陕西西部汽车工业贸易有限公司因扩张公司经营规模，面临企业发展资金短缺的局面。为融取资金，被告人董欣决定将公司注册资本从1800万元虚增至4000万元。为此，被告人董欣非法获取了12张虚假的验资缴款凭证，制作了公司章程修正案及股东会决议、新增12位股东身份证明等虚假证明文件。被告人董欣将上述文件交给公司员工郭四新，并指使其具体办理公司注册资本变更手续，郭四新将上述资料送到岳华会计师事务所进行审计，用该事务所出具的公司变更验资报告欺骗工商登记部门，领取了工商局核发的注册资本为4000万元人民币的企业法人营业执照。此后，陕西西部汽车工业贸易有限公司以虚增后的注册资本为基础经向有关部门报审，于2005年8月以发起创立方式将公司改制为西安金园汽车产业发展股份有限公司，公司原4000万元注册资本改变为形式上的4000万股。2005年12月，经联系磋商，被告人王可、董欣分别代表陕西明道启圣投资管理有限公司（以下简称“明道公司”）和西安金园汽车产业发展股份有限公司（以下简称“金园汽车公司”）签订了“财务顾问协议”，商定由明道公司帮助金园汽车公司在美国借壳上市，并全权负责在全国范围内组织实施转让金园汽车公司股权，所得股权转让款在支付上市费用后按约定比例分成。从2006年初开始，被告人王可在董欣的支持下，陆续联系了北京美中融投资顾问有限公司等全国50余家中介公司，合作开展金园汽车公司股权转让事宜。2006年2月，被告人王可指使明道公司副总经理黎永亮、员工任鹏等人在全国各大互联网网站、《中国证券报》、《国际金融报》等多家媒体不断发布刊登金园汽车公司将在海外上市、公司业绩良好等虚假消息，公布金园汽车公司虚假的年度财务报告，公开金园汽车公司股票转让价格，制作了在公司业绩、公司概况等方面存在大量不实内容的《致股东白皮书》，向社会公众作欺骗宣传。
 　　同时，被告人王可、董欣经谋划商议，由王可指使明道公司副总经理苟海阔（化名段清）、黎永亮；项目一部负责人任鹏、员工商剑红、刘莹、刘琳、刘学峰、尉瑾、桑叶叶、李艳、闫伟、邵亮、鲁彬等人专门从事帮助金园汽车公司具体实施转让金园汽车公司股权工作。其中，将明道公司项目一部对外直接宣称为金园汽车公司证券部。同时，在被告人董欣的支持配合下，王可指使黎永亮编撰了金园汽车公司证券部致股东函、刘平安个人股权转让委托书、金园汽车公司董事会决议、股权转让授权书等文件，谎称金园汽车公司董事会同意股东刘平安将其持有的公司股权进行转让；授权金园汽车公司证券部负责办理股权转让具体工作；委托授权北京美中融公司天津分公司等多家机构办理金园汽车公司股权转让事宜。为了便于接收、控制各地股民的汇款并逃避监管，被告人王可指使苟海阔、黎永亮等人使用他人身份证、照片，私刻印章，伪造房屋租赁合同，在西安市工商局高新分局办理了“西安市高新区金园汽车服务部”的工商注册手续。随后，又在中国银行西安分行科技路支行、交通银行西安分行高新支行、中国农业银行西安分行高新支行、浦发银行西安分行高新支行等多家银行办理了西安市高新区金园汽车服务部的账户开户手续。
 　　被告人王可还向董欣索要了“刘平安”个人的身份证，指使公司员工桑叶叶、刘琳等人用该身份证分别去华夏银行西安分行高新支行、民生银行西安分行高新支行、商业银行西安分行高新支行等多家银行办理了刘平安个人账户的开户手续。以上账户账号、金园汽车公司证券部的地址、电话、联系人、西安中信股权托管中心电话等信息被通过互联网、媒体广泛传播，为出售股权，骗取资金做好了准备。
 　　2006年3月，明道公司和北京美中融公司等多家机构合作转让金园汽车公司股权工作进人实施阶段。由明道公司员工任鹏、商剑红、刘莹、刘琳等人将《致股东白皮书》、致股东函、股权转让委托书等文件资料邮寄给北京美中融公司等多家中介机构作为向公众宣传、证明的材料。北京美中融公司等机构以每股4元左右价格向公众销售金园汽车公司股权。购买金园汽车公司股权的股民根据指定直接汇款到刘平安个人或西安市高新区金园汽车服务部在西安的多家银行账户内。北京美中融公司等中介机构将股民购买金园汽车公司股权的汇款回单和股民详细个人资料传真到金园汽车公司证券部，由刘琳、尉瑾等人依据传真资料到上述接收汇款银行核对后，按照王可的指示将汇款提现或转走。然后由任鹏、商剑红、刘莹等人将股权转让协议、股权持有卡、股权证持有卡寄到北京美中融公司等机构。最后，由各地中介机构办理和股民间的交接手续。
 　　为了推动股权销售、骗取股民信任，2006年7月，被告人王可还指派员工刘莹带着金园汽车公司股权确认印章和股权确认书，前往北京美中融公司和北京美中融公司天津分公司，代表金园汽车公司办理了所谓“股权确认”。期间，被告人王可、董欣还在明道公司上海分公司召开了股东见面会，由董欣宣读了金园汽车公司承诺书，虚假承诺公司股票在2006年9月底海外上市。通过以上活动，从2006年3月开始，被告人王可、董欣以发行股票的名义欺骗公众，骗取1100余名个人的资金共计62795727.24元，其中，35995147.98元被用于给销售金园汽车公司股票的各中介机构返款（一般返款的比例是2.3元到2.7元）；4413000元被转往异地，用于金园汽车公司所谓“海外上市费用”；1441599.93元被用作明道公司的公司费用，剩余的23763710.02元案发前被存至以被告人王可的父亲王世儒、其嫂李红英、母亲雷淑琴等人名义开立的银行卡账户内。另有10194660元被转到金园汽车公司，有关控制账户为被告人董欣非法占有，并将其中500余万元用于购置其他公司的股权。案发后，公安机关共计冻结有关涉案账户资金人民币26206470元、日元12835426元；暂扣涉案款项人民币4172852.7元、奥迪A6轿车一部；查封被告人住房一套。另外，2006年4、5月份期间，被告人王可编造理由从其兄王立、其嫂李红英以及李艳、韩露等个人处借取身份证，并隐瞒实情，伙同有关非法从事代办工商注册登记手续的人员，编造虚假的公司章程、股东会决议、股东身份证明等资料，在没有任何实际出资的情况下，伪造了“中国银行西安陈家堡支行”验资账户资料和陕西益友有限公司会计师事务所的验资报告，虚报注册资本4800万元，向陕西省工商行政管理局申报注册成立陕西盛世能源开发股份有限公司，后骗取相关营业执照。为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了案件线索移送函、财务顾问协议、股权转让委托书、董事会决议、股权转让授权书、致股民白皮书、报刊公告、报道、股权转让协议书、股权持有卡、汇款凭证、银行账户开户证明、银行账户资金明细、有关公司的工商资料、陕西益友有限公司会计师事务所和中国银行陕西省分行出具的证明材料等书证；证人黎永亮、苟海阔、任鹏、尉瑾、商剑红、刘莹、刘琳、刘学峰、闫伟、邵亮、鲁彬、郭四新、孙琳娜、张梅兰、刘平安、王立、李红英、李艳、韩露等人的证言；被害人的陈述；被告人王可、董欣的供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人王可、董欣以非法占有为目的，以发行股票的名义欺骗公众，非法集资数额特别巨大，其行为均已触犯《刑法》第192条之规定，构成集资诈骗罪；被告人王可还使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，严重危害了公司登记管理制度，其行为又触犯《刑法》第158条第1款之规定，构成虚报注册资本罪，提请本院依法惩处。
 　　审理查明：2005年3月，时任陕西西部汽车工业贸易有限责任公司法定代表人的被告人董欣，以增加刘平安等12名挂名股东的名义，通过制作公司章程修正案、股东会决议及股东身份证明等虚假文件资料，利用伪造的12张验资缴款凭证，将公司资本虚增至4000万元。2005年9月，被告人董欣将公司性质变更为股份有限公司，并于同年12月将公司名称变更为金园汽车公司。
 　　2005年10月，经上诉人王可与原审被告人董欣商议后，决定由明道公司代理金园汽车公司进行部分股东股权的转让和海外上市。2005年12月，王可和董欣分别代表明道公司、金园汽车公司以及金园汽车公司虚构的挂名股东签订了一个三方财务顾问协议，对上述代理股权转让和海外上市事项进行确认，约定由明道公司代理金园汽车公司股东刘平安等人转让股权；明道公司通过买壳上市的方式推荐金园汽车公司赴美国OTCBB市场上市融资。
 　　从2006年年初开始，上诉人王可指使其公司副总经理苟海阔、黎永亮和公司项目一部负责人任鹏以及员工商剑虹、刘莹等人专门从事金园汽车公司股权转让工作，并将明道公司项目一部对外直接宣称为“金园汽车公司证券部”。在被告人董欣的支持配合下，王可指使黎永亮制作了金园汽车公司证券部致股东函、刘平安个人股权转让委托书、金园汽车公司董事会决议、股权转让授权书等文件，对外谎称金园汽车公司董事会同意股东刘平安将其持有的公司股权进行转让，授权金园汽车公司证券部具体负责股权转让事宜。继而，王可及苟海阔等人又在全国范围内联系了北京美中融公司等50余家中介机构，合作开展金园汽车公司的股权转让事宜。同时，王可指使黎永亮、任鹏等人分别在明道公司和金园汽车公司的网站以及《中国证券报》、《国际金融报》等多家媒体上，不断发布金园汽车公司业绩良好、将在海外上市等虚假消息，公布金园汽车公司的虚假年度财务报告，公开金园汽车公司的股票转让价格和在公司业绩、公司概况等方面大量内容不实的《致股东白皮书》，向社会公众作欺骗宣传，进行集资活动。为了便于接收、控制各地群众购买股权的资金，逃避监管，王可指使苟海阔、黎永亮等人使用他人的身份证、照片，并私刻印章，伪造房屋租赁合同，以“西安市高新区金园汽车服务部”的名义在工商行政管理部门办理了个体工商户经营手续。据此在中国银行西安分行科技路支行等多家金融机构开立了多个银行账户；王可还向被告人董欣索要了刘平安的身份证，指使公司员工桑叶叶、刘琳等人用该身份证分别在华夏银行西安分行高新支行等多家金融机构以“刘平安”名义开立了多个私人银行账户。
 　　2006年3月，明道公司和北京美中融公司等多家中介机构合作转让金园汽车公司股权的工作进入实施阶段。明道公司员工任鹏、商剑虹、刘莹、刘琳等人将致股东白皮书、致股东函、股权转让委托书等文件资料邮寄给北京美中融公司等中介机构，向公众作虚假宣传。
 　　北京美中融公司等中介机构以每股4元左右的价格向群众销售金园汽车公司的股权，购买股权的群众按照要求，或是通过中介机构，或者直接将购股款汇至前述的西安市高新区金园汽车服务部和“刘平安”银行账户上。然后由中介机构将股民购买股权的汇款回单和股民个人的详细资料传真到“金园汽车公司证券部”，由刘琳、尉瑾等人依据传真资料到银行核对之后，按照王可的指示将汇款提取或转出，除按照每股2.2元至2.7元的比例给各中介机构支付“中介费”外，将其余大部分款项通过汇款或取现转存的方式，转移至由王可控制的，以王可、尉瑾、西安宇遥机电设备有限公司以及以王可亲属王世儒、雷淑琴、李红英名义开立的数十个银行账户。确认收到群众购股款后，任鹏、商剑虹、刘莹等人便将股权转让协议、股权持有卡、股权证持有卡等证明文件寄给中介机构，由各地中介机构转交给购买股权的群众。为了骗取购买股权群众的信任，推动股权转让业务，2006年7月，王可还指派员工刘莹前往北京美中融公司及其天津分公司，代表金园汽车公司办理了所谓股权确认手续。王可还安排董欣等人在明道公司上海分公司召开了股东见面会，董欣在见面会上宣读了金园汽车公司的承诺书，虚假承诺公司股票将于2006年9月底在海外上市。
 　　从2006年3月起，上诉人王可、原审被告人董欣以金园汽车公司将在海外上市以及部分股东转让所持股权的名义向社会公众非法募集资金，共骗取2700余人次的资金共计77047359.52元，其中46302055.48元被王可用于支付各中介机构的“中介费用”，1441599.93元被用作明道公司的公司费用，10194660元被转到被告人董欣控制的账户，董欣将其中500余万元用于以其个人名义购置其他公司的股权；其余款项在数十个由王可实际控制的，分别以王可、尉瑾、西安高新区金园汽车服务部、西安宇遥机电设备有限公司及王可亲属王世儒、雷淑琴、李红英等人名义开立的银行账户间，通过多次转账、取现、转存等方式进行转移。案发后，公安机关依法冻结涉案账户资金共计人民币26206470元、日元12835426元；依法扣押涉案资金共计人民币4172852.7元及奥迪A6轿车一辆；查封涉案资金购买的住房两套。
 　　另查明：2006年四五月份，被告人王可通过伪造银行缴款凭证和会计验资报告，向陕西省工商行政管理局虚报注册资本4800万元，注册成立了陕西盛世能源开发股份有限公司。金园汽车公司2004年、2005年的税后利润仅为100万元左右。
 　　【审判】
 　　西安市中级人民法院审理认为：被告人王可、董欣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，并且造成数千万元资金不能追回的严重后果，已构成集资诈骗罪；被告人王可还使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本，数额巨大，又构成虚报注册资本罪。被告人王可对其虚报注册资本犯罪认罪态度好，可依法从轻处罚。被告人董欣在集资诈骗犯罪中起辅助作用，属从犯，可依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王可犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人董欣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十万元；三、本案已冻结、扣押在案的赃款、赃物，由扣押机关西安市公安局依法发还给购买金园汽车公司股权的群众；四、本案未追回的赃款，依法继续追缴；五、作案工具 IBM R60型笔记本电脑一台依法没收，上缴国库。
 　　被告人王可不服，提出上诉。
 　　陕西省高级人民法院经审理认为：上诉人王可与原审被告人董欣，以非法占有为目的，隐瞒金园汽车公司主要股份系虚假出资的真相，虚构金园汽车公司业绩良好和将于海外上市的事实，以购买金园汽车公司股权将获得巨大回报为诱饵，进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，且将大部分集资款以“中介费”名义分给非法中介机构，致使大量集资款无法追回，给国家和人民利益造成特别重大损失，应依法予以严惩。上诉人王可明知金园汽车公司不能境外上市，以金园汽车公司将在海外上市为名，指使其公司员工虚构事实，隐瞒真相，直接策划、参与集资诈骗活动，系主犯，应依法惩处。被告人董欣在明知拟转让股权系虚假出资的情况下，仍与王可共谋并实施股权转让活动，参与骗取集资款，且在收到部分集资款后予以占有、使用，其诈骗故意是明确的，唯其在集资诈骗犯罪中作用较小，系从犯，可依法减刑处罚。上诉人王可还使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报注册资本，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪，对其依法应数罪并罚。王可的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陕西省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
 　　【评析】
 　　本案的焦点是二被告人的行为是构成擅自发行股票罪还是集资诈骗罪。区分两罪的关键一是看行为人采取虚假包装或宣传手段发行股票的行为是否属于集资诈骗方法，二是看其主观上有无非法占有他人财物的目的。
 　　关于集资诈骗罪的诈骗方法，最高人民法院于1996年12月24日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定为，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。对于被告人利用未上市公司，虚构事实，非法向社会不特定公众出售公司股权，募集资金的行为，表面上有支付相应“对价”的交易行为，未向受害人虚构集资用途，该类行为是否属于集资诈骗方法，是目前司法实践中的难题。
 　　在诈骗类犯罪中，诈骗方法一般是指虚构事实和隐瞒真相的行为，但并非所有虚构事实和隐瞒真相的行为都属于诈骗犯罪，应当结合案情具体分析，综合判定。在非法公开出售未上市公司股权案件中，为了诱使他人购买股权，仅仅对公司业绩进行了虚假陈述，使他人相信购买公司股权会获得较好回报，进而募集了大量资金，尔后将募集资金用于企业生产经营的，由于被害人通过支付对价获得了公司股权，股权本身体现为一种投资关系，具有风险性，最终即使由于经营不善等原因导致承诺的回报没有实现，甚至公司破产导致股本皆失的，也不能认定虚假陈述就是一种诈骗行为，进而以集资诈骗罪追究刑事责任。但对于非法公开出售未上市公司股权的行为，由于未经有关部门批准，属于擅自发行股票行为，数额巨大的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。
 　　对于出售非上市公司股权的行为是否属于集资诈骗犯罪的方法，除了看其是否有虚假包装和陈述的事实外，还应从公司实力和集资款去向两个方面来考察。结合本案，根据中国证监会（1999）83号文件，即《中国证监会关于企业申请境外上市有关问题的通知》的规定，金园汽车公司根本不具备申请境外上市的条件。根据国务院国发（1993）69号文件即《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》，国务院国发（1997）21号文件即《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，国家禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式，进行买壳上市。金园汽车公司也不可能通过间接方式实现海外上市。根据2005年10月27日修订的《证券法》第238条规定，境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。因此，金园汽车公司境外上市不符合法律规定的条件和程序。但是，被告人董欣对金园汽车公司股份是以挂名股东名义进行虚假增资后，在被告人王可的具体操作下，二被告人通过对金园汽车公司业绩进行虚假宣传，并编造金园汽车股票将赴海外上市的事实，向社会公众无限量销售股权，将虚假的股权转让给众多受害人。最终导致被害人购买的金园汽车公司股权成了“无本之木”，失去利益保障的基础。因此，这种虚假包装宣传符合诈骗犯罪行为的特征。
 　　另一方面，从集资款的去向可以判断行为人主观上具有非法占有的目的。被告人王可和董欣以转让挂名股东股权的名义无限量出售股权，使得受害人购买股权的“对价”并非支付给了转让股权的股东，而被直接实施非法集资的被告人王可所控制并随意处置，王可并未将集资款用于可以保障受害人投资利益的金园汽车公司的生产经营中，而是将其中大部分用于支付犯罪成本中介费，其余款项除部分分给被告人董欣以外，主要在其个人控制的银行账户内，由其个人支配使用。而被告人董欣也未将所得集资款用于金园汽车公司经营发展，而是用于个人投资活动，可见，被告人王可、董欣客观上始终没有将集资款用于金园汽车公司的经营发展，导致购买股权的被害人利益难以得到保障，大部分集资款由二被告人个人非法占有。
 　　综上，二被告人在非法出售未上市公司股权过程中，通过虚假包装和宣传，骗取社会不特定多数人资金，归个人占有的，属于以诈骗方法进行集资的行为，构成集资诈骗罪。该案对于认定利用非法证券实施的犯罪活动具有现实指导意乂。
 　　（一审合议庭成员：董琳　李景民　吴加亮
 　　二审合议庭成员：马宇舟　高延文　王琪轩
 　　编写人：陕西省西安市中级人民法院　高伟　吴家亮
 　　陕西省高级人民法院　王琪轩
 　　责任编辑：李明
 　　审稿人：蒋惠岭）