问题提示：如何认定《商标法》第41条第1款规范的行为？
 　　【要点提示】
 　　《商标法》第41条第1款规范的是损害公共秩序或者公共利益的行为而不是侵犯他人在先权利的行为。
 　　一审：北京市第一中级人民法院（2008）—中行初字第146号（2008年6月20日）
 　　二审：北京市高级人民法院（2008）高行终字第612号（2008年12月16日）
 　　【案情】
 　　原告（上诉人）：郑州市帅龙红枣食品有限公司
 　　被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会
 　　第三人（被上诉人）：河南省新郑奥星实业有限公司
 　　第1959227号“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”商标（下称争议商标）由郑州市帅龙红枣食品有限公司（以下简称郑州帅龙公司）于2001年8月20日提出注册申请，并于2002年12月7日被核准注册，核定使用商品为第32类果茶（不含酒精）、茶饮料（水）、果汁饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、酸梅汤、乳酸饮料（果制品，非奶）、矿泉水、啤酒、汽水、饮料制剂。
 　　引证商标“好想你”系河南省新郑奥星实业有限公司（以下简称新郑奥星公司）在1999年之前使用的未注册商标，该商标曾获得“1999年郑州市场畅销品牌”称号。
 　　2006年2月21日，新郑奥星公司以争议商标的注册违反《商标法》第31条和第41条第1款的规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请撤销争议商标的注册。
 　　商标评审委员会于2007年12月3日作出商评字〔2007〕第11503号《关于第1959227号“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”商标争议裁定书》（简称第11503号裁定），“好想你”是新郑奥星公司使用在先的商标，其自1999年来对“好想你”商标进行了持续的使用和宣传，产品质量得到消费者、政府相关部门的认可，并获得了一系列的荣誉，“好想你”品牌在当地已具有一定的知名度，而郑州帅龙公司与新郑奥星公司处于同一地域、从事同一行业，并在其他纠纷中知悉新郑奥星公司的“好想你”商标，理应知晓新郑奥星公司使用“好想你”商标的情况，却在第32类果茶、果汁、茶饮料等商品上注册“真的好想你”商标，由于“真的好想你”与“好想你”文字构成相似，在含义上有递进关系，而争议商标指定使用的商品与新郑奥星公司在先使用的商品具有基本相同的功能、用途、销售渠道，均属于食品加工行业，双方实际生产经营状况可能使消费者产生混淆和误认，郑州帅龙公司的行为违反了诚实信用原则，损害了新郑奥星公司的合法权益，属于《商标法》第41条第1款规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的行为，争议商标应予撤销。
 　　【审判】
 　　一审法院经审理认为，郑州帅龙公司与新郑奥星公司均在河南省郑州市从事以红枣加工业务为主的商业经营活动，郑州帅龙公司在有限的地域范围内根据正常的信息取得途径，理应知晓新郑奥星公司“好想你”商标的使用情况，而其仍然抢先注册与新郑奥星公司已经使用的“好想你”商标极为近似的争议商标“真的好想你”，且二者使用的商品具有基本相同的功能、用途和销售渠道，使相关公众对商标和其所标示的商品之间的关系可能或已经产生了混淆，损害了新郑奥星公司和社会公众的利益，其行为违反诚实信用原则、损害了新郑奥星公司的合法权益、损害了公平竞争的市场秩序，属于《商标法》第41条第1款所称的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为，争议商标应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（1）项的规定判决：维持商标评审委员会做出的第11503号裁定。
 　　一审宣判后，郑州帅龙公司不服，提起上诉。
 　　二审法院经审理认为，《商标法》第41条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”涉及的是损害公共秩序或者公共利益的行为，商标评审委员会以争议商标的注册损害新郑奥星公司的权益为由，依据该款撤销争议商标注册的做法是错误的。郑州帅龙公司关于争议商标的注册未侵犯新郑奥星公司引证商标的合法权益、商标评审委员会第11503号裁定和原审判决适用《商标法》第41条第1款属于适用法律错误的上诉主张部分成立，法院对此予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定判决：
 　　一、撤销原审判决；
 　　二、撤销商标评审委员会第11503号裁定；
 　　三、商标评审委员会就第1959227号“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”商标重新做出争议裁定。
 　　【评析】
 　　本案的焦点在于：《商标法》第41条第1款规范的是何种行为。
 　　《商标法》第41条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”我们认为，由该款文字来看，其逻辑结构是：（1）被撤销的商标是已经被核准注册的商标；（2）撤销注册商标的行为可以由商标局依职权做出，也可以由商标评审委员会依任何人的请求做出；（3）撤销注册商标的理由共有5种：①违反《商标法》第10条的规定；②违反《商标法》第11条的规定；③违反《商标法》第12条的规定；④以欺骗手段取得注册；⑤以除欺骗之外其他不正当手段取得注册。
 　　《商标法》区分了绝对禁止注册的理由和相对禁止注册的理由，绝对禁止注册的理由是对涉及社会公共利益、公共秩序、善良风俗等的标志禁止任何人将之垄断为自己的商标注册、使用的理由；相对禁止注册的理由是对因侵害他人在先民事权益而申请商标注册的，在他人提出异议或申请撤销时，对该商标不予核准。撤销注册的理由。《商标法》第41条第1款规定的是绝对禁止注册理由，而第41条第2款、第3款规定的则是相对禁止注册理由。比如，《商标法》第41条第1款引用的《商标法》第10条规定的是禁止将损害公共利益和公共秩序的标志作为商标使用的绝对禁止注册理由；第11条和第12条是禁止将属于公有领域的标志申请商标注册的绝对禁止注册理由，即为了保护公众对公有标志的自由使用而禁止私人垄断这些标志；至于“欺骗”，一般认为是指商标注册人在申请注册商标时采取了向商标行政主管机关虚构、隐瞒事实真相或者提交伪造商标申请书件或其他文件的行为，也就是欺骗商标行政主管机关的行为，对于侵犯他人在先民事权益的行为不包括在本款所称“欺骗”之内。那么，第41条第1款中的禁止“以其他不正当手段取得注册”的规定依法律解释逻辑也同样应当属于绝对禁止注册的理由，如果在第41条第1款规定四种绝对禁止注册理由的同时又规定与该条第2款和第3款相同的相对禁止注册理由，既不合逻辑，也与《商标法》的规范体系相冲突。因此，我们认为，商标评审委员会和原审法院在本案中将《商标法》第41条第1款适用于侵犯他人在先权利的相对禁止注册理由是错误的。
 　　综上，二审法院的改判是正确的。
 　　（一审合议庭成员：彭文毅佟姝周云川
 　　二审合议庭成员：张冰莎日娜钟鸣
 　　编写人：北京市高级人民法院钟鸣
 　　责任编辑：原晓爽
 　　审稿人：罗东川）