【要点提示】　　当事人订立合同后，第三人履行了合同的部分义务，是合同权利义务的转让，还是第三人代为履行。不同的认定将导致案件的不同审理结果。　　

【案例索引】

一审：西安市雁塔区人民法院[2005]雁民二初字第147号民事判决（2005年6月10日）　　

二审：西安市中级人民法院[2005]西民四终字第286号民事判决（2005年12月2日）　　

【案情】　　原告（被上诉人）江苏省溧阳市建筑安装工程总公司（以下简称溧阳建安公司）。　　被告（上诉人）西安南风日化有限责任公司（以下简称南风日化）。　　第三人西安南风油脂开发有限责任公司（以下简称南风油脂）。　　1999年5月至1999年9月，溧阳建安公司下属西安分公司（乙方）和南风日化（甲方）签订三份建设工程施工合同，合同约定南风日化作为建设单位将“油厂浸出车间厂房”的施工、“油厂浸出车间外辅助设施”的施工及“油厂筒仓系统工程”的施工发包给溧阳建安公司下属西安分公司，乙方现场总代表为史国荣、吴德平和刘玉宝，甲方现场总代表为侯宇红。双方在合同中就工程期限、工程价款的决算方式也明确约定：甲方应当于1999年12月底向乙方支付工程总造价的30％，2000年6月底支付工程总造价的40％，2000年底支付工程总造价的25％，剩余5％作为质保金，待保修期满无质量问题后付清。如甲方没有履行付款义务，应当承担违约责任，包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的利息。合同签订后，溧阳建安公司进场开始施工，并于1999年底施工完毕。随后，溧阳建安公司施工建设的工程和安装的设备由南风日化交付南风油脂使用，2001年1月15日，溧阳建安公司将工程资料清单（包括施工图、变更签证单等）和单方编制的四份决算交付甲方现场总代表侯宇红，2001年6月，南风油脂对溧阳建安公司提供的决算进行了审计，确认工程造价合计为4 806765．91元。　　一审法院还查明：　　1．溧阳建安公司与南风日化签订施工合同时，南风油脂尚未依法成立，南风日化称由于南风油脂没有成立，故应溧阳建安公司的要求，其代南风油脂在合同上加盖了公章，该合同的建设方实为南风油脂，合同义务应当由南风油脂承担；对此溧阳建安公司则认为，该合同是垫资工程，溧阳建安公司与南风日化签订合同时，正是由于南风油脂没有成立，没有缔约主体资格，溧阳建安公司也无法判别其经营状况及偿还能力，故坚持要求以南风日化作为建设方签订施工合同。经过协商，最终溧阳建安公司与南风日化签订了施工合同，南风日化作为合同的一方当事人应当承担合同义务，而南风油脂并不是合同当事人，目前也处于停业状态，溧阳建安公司亦当庭表示不要求南风油脂承担支付工程款的民事责任。　　2．截止诉讼之日，溧阳建安公司合计已经收到工程款3 409 937．5元，其中南风日化从1999年9月起至2000年1月止合计向溧阳建安公司支付85万元，南风油脂从2000年1月31日起至2002年9月30日止合计向溧阳建安公司支付2 559 937．5元；2004年8月，溧阳建安公司就本案争议的事实向西安仲裁委员会申请仲裁，2004年10月12日，西安仲裁委员会以溧阳建安公司与南风日化双方仲裁条款约定不明为由驳回了溧阳建安公司的申请，溧阳建安公司遂于2004年11月29日诉至一审法院，要求南风日化支付工程款1 396 828．41元、利息501 245．23元、违约金101 900元。　　3．审理中，南风日化认为其与本案实体处理结果无关，故对南风油脂审计的4 806 765．91元的工程造价从形式及内容上均不予认可，经一审法院释明后，南风日化仍然坚持己见，一审法院决定委托相关鉴定部门对溧阳建安公司施工工程造价进行鉴定，因溧阳建安公司已经将鉴定所需工程资料交付给了建设方现场总代表侯宇红，故一审法院要求南风日化应当向鉴定部门提供相关的资料，但由于南风日化不提供相关资料且部分设施灭失，导致无法进行鉴定。　　4．2000年1月，南风日化与他人共同出资成立了南风油脂，溧阳建安公司施工建设的工程和安装的设备由南风油脂使用，其中部分设备还作为股东出资。　　

【审判】　　一审法院认为，南风日化对溧阳建安公司的工程款是否应当承担民事责任是本案争议的主要焦点。　　（一）签订合同时，南风日化是否是本案的合同主体　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，其不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同关系的相对性，即合同关系只能发生在特定的合同当事人之间。合同的订约主体是指实际订立合同的人，既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，而合同主体是合同关系的当事人，是实际享受合同权利并承担合同义务的人，即债权人和债务人。债权人有权要求债务人根据法律规定和合同约定履行义务，债务人则负有相应的履行义务。本案溧阳建安公司与南风日化经过充分协商，签订了施工合同，该合同系双方真实意思的表示，内容亦合法，依法应当属于有效合同，对双方产生法律约束力。而构成代理行为必须要符合代理人是以被代理人的名义进行代理活动的特征，南风日化以自己的名义与溧阳建安公司签订施工合同，显然不符合代理行为的上述基本特征，所以南风日化以此为由认为其不是合同主体的抗辩理由不能成立。　　（二）合同的履行过程中是否发生合同的转让　　合同转让是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。根据该规定，合同转让应以全面取得对方当事人的同意为前提条件，而这里的“同意”，应当是一种法律行为，即一方提出合同转让的要约，对方予以承诺时，才构成“同意”，同时承诺应当是以明示的方式作出。而第三人代替履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合合同约定，债务人应当向债权人承担违约责任。两者最大的区别是：前者中第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，替代原当事人享受合同权利、承担合同义务；而后者中第三人只是履行主体而不是合同的当事人，原当事人并没有退出合同关系。在本案中，南风油脂成立后，向溧阳建安公司支付了工程款、实际使用了溧阳建安公司建设的工程和安装的设备并且对溧阳建安公司提交的决算参与了工程决算审计，但南风油脂的上述行为只能表明其作为南风日化履行合同的辅助人，参与了合同的实际履行，并不能以此就认定为出现了合同转让的情形，所以本案施工合同在实际的履行过程中并没有发生合同转让，南风日化以此为由所做抗辩不能成立。　　（三）南风油脂确认的工程价款是否可以作为溧阳建安公司、南风日化双方的决算依据　　工程价款决算的目的在于合同双方当事人根据合同有关工程价款结算办法的规定，对工程价款的金额达成合意并作出最终确认，理应由合同双方当事人共同履行。在本案中，溧阳建安公司施工完毕后，按照合同的约定将编制的决算以及相关资料提交南风日化现场总代表侯宇红，已经履行了工程决算阶段应尽的合同义务。南风日化应当在一定期限内对溧阳建安公司提交的决算金额进行审定，但南风日化将溧阳建安公司编制的决算委托南风油脂进行审计后并形成决算报告。由于该决算报告在参与决算的主体资格上存在瑕疵，并且南风日化对其内容不予认可，该院遂作出了对工程价款进行鉴定的决定，但由于南风日化不提供相关资料且部分设施灭失，导致鉴定机构无法进行鉴定。结合溧阳建安公司已经履行了工程决算的相关义务，无法鉴定的原因是由于南风日化的行为所致、南风日化与南风油脂之间的关系、溧阳建安公司对该决算金额予以认可等事实，根据公平、诚实信用、维护交易安全的原则，溧阳建安公司要求南风日化按照南风油脂确认的工程价款作为决算依据的诉讼请求于法有据，予以支持。　　（四）本案是否超过了诉讼时效　　《民法通则》规定一般诉讼时效的期间为两年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。本案双方在履行合同期问，即从1999年9月起至2002年9月期间南风日化以及其债务辅助履行人即南风油脂逐年均向溧阳建安公司支付工程款，诉讼时效处于中断的状态，2004年8月，溧阳建安公司就本案争议的事实向西安仲裁委员会申请仲裁，也应当属于中断事由。溧阳建安公司于2004年11月提起诉讼，并没有超过诉讼时效期间，享有实体上的胜诉权，所以南风日化认为深阳建安公司的起诉超过诉讼时效期间，丧失胜诉权的抗辩亦不能成立。　　（五）溧阳建安公司要求南风日化支付逾期付款利息以及违约金的诉讼请求是否成立　　当事人可以在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。本案溧阳建安公司与南风日化在合同中约定了支付工程款的履行期限，南风日化没有按照合同约定的期限支付工程款，系违约行为，所以溧阳建安公司要求南风日化承担逾期付款违约责任的诉讼请求，符合法律规定。由于双方在合同中约定如南风日化违约应当支付逾期付款的利息，故溧阳建安公司要求南风日化支付逾期付款利息的诉讼请求应当予以支持。至于溧阳建安公司要求南风日化支付违约金的诉讼请求，由于双方在合同中并没有约定违约金的标准，同时，本院已经判令南风日化按照合同的约定承担了相应的违约责任，溧阳建安公司也没有其他证据能够证明逾期付款利息低于造成的损失，所以溧阳建安公司要求南风日化一并再支付违约金的诉讼请求无事实根据和法律依据，应当予以驳回。　　综上所述，南风日化是本案合同主体，其没有按照合同的约定支付工程款，系违约行为，溧阳建安公司的诉讼请求本院基本予以支持。遂判决：一、被告西安南风日化有限责任公司应当于本判决生效后10日内向原告江苏省溧阳市建筑安装工程总公司支付工程款1 396 828．41元及逾期付款的利息501 245．23元，合计1 898 073．64元。逾期付款，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费30 564．元，由溧阳建安公司负担3056．4元，南风日化负担27 507．5元。　　宣判后，南风日化不服提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人溧阳建安公司的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由是：（1）南风日化不是合同主体，合同的建设单位是第三人南风油脂。本案涉及四份建设工程施工合同，一份为溧阳建安公司与南风油脂签订，有两份是南风日化代南风油脂与溧阳建安公司西安分公司签订的，一份是南风日化作为付款担保方出现的，当时签订上述合同时，第三人南风油脂未依法成立，南风日化只是代章行为，所建工程的使用、占有、收益均是南风油脂，其也认可自己是建设方；其次，决算报告是合同不可分割的部分，本案所涉决算报告是由溧阳建安公司编制南风油脂审计验收，且南风油脂成立前后，一直是南风油脂向溧阳建安公司支付工程款。根据《民法通则》第四条“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，原审认定是错误认定。（2）原审认定侯宇红是南风日化的现场总代表与事实不符。在合同签订时，南风油脂未依法成立，侯宇红是作为南风油脂筹建处工作人员的身份出现的。虽然1999年8月12日的合同是南风日化签订的，合同上显示侯宇红是南风日化的现场总代表，但事实是侯宇红代表的是南风油脂，前面已经说明南风日化只是代章行为；而且，几份结算审计书都注明该结算审计书由建设单位即南风油脂审计，出现侯宇红签字，绝非指侯宇红代表上诉人之意。原审认定有悖事实，没有依据。（3）原审认定第三人南风油脂是南风日化的辅助人无事实依据。南风日化、南风油脂均属具备独立法人资格的主体，不存在上下级、辅助关系，涉案合同也看不出南风油脂是南风日化的辅助履行人，法律更没有规定“辅助人”这样的法律名词，原审判决出现“辅助人”没有法律依据。（4）本案已超过诉讼时效。从合同签订后到被上诉人溧阳建安公司起诉，历经近5年，被上诉人一直未向上诉人主张过权利，也未向法庭提供向上诉人主张权利的证据，本案已超过了法律规定的诉讼时效，原审认定有悖法律规定。（5）被上诉人的诉讼主体不适格。本案涉及合同的施工单位均为江苏溧阳建筑安装工程总公司西安分公司，而不是被上诉人，那么，原审中，被上诉人作为原告参加诉讼明显违法。六、原审判决多次出现与事实不符之处。如一审提到南风日化拒不提供相关资料，该工程原本就不属南风日化所建，何来资料提供。　　被上诉人溧阳建安公司辩称：（1）本案施工合同的建设方就是上诉人，建设方的施工现场总代表就是侯宇红，三份合同从头至尾都没有“代签合同”、“代盖印章”等文字表示。（2）上诉人南风日化与被上诉人溧阳建安公司之间的民事法律关系是经涉案合同而设立的。南风油脂工商注册档案材料证明上诉人通过涉案合同取得了被上诉人财产的所有权，进行了内部分配后又作股金入股成立第三人，并成为控股股东。南风日化是本案债务主体，而第三人南风油脂及其他股东与溧阳建安公司间无任何法律关系，因为在南风油脂成立前，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系就已经确立。第三人的转款行为只能是帮助他人转款的行为。第三人在与被上诉人没有任何法律关系的前提下，而在控股股东南风日化与溧阳建安公司的结算报告上盖章，是执行南风日化指令的结果。上诉人的指令是错误的，第三人在他人的结算报告上加盖公章也是错误的违反常规的，不能将错误行为的产物通过法律变成本案合同的替身。（3）结算报告从性质上、概念上、法律上只能是对工程款数额的最终确认。结算报告只针对工程量，但它不是合同，更不是合同主体变更的替身。（4）对本案工程重新审计鉴定是执法严谨的表现。由于上诉人不承认自己是本案合同的主体，不承认结算报告是自己做出的，一审法院为维护上诉人的权益，保证法律的严肃性，同意重新鉴定审计，但上诉人不尽义务，导致鉴定无法进行，南风日化负有完全过错责任。溧阳建安公司要求按照上诉人施工现场总代表侯宇红和武庆林、孙志鹏审计报告的结果作为本案的诉讼请求，依法应予支持。（5）关于时效，案卷证据证明时效没有超出，一审判决认定是正确的。综上，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。　　第三人南风油脂称，南风油脂与南风日化是独立法人，在南风油脂筹建期间，南风油脂先后与溧阳建安公司西安分公司签订四份建筑施工合同，由于筹建处无公章及银行开户账号，故部分合同由南风日化代章。南风油脂成立后，其与溧阳建安公司共同进行审计，并陆续给付工程款，工程实际为南风油脂建设并使用，债权债务很明确。被上诉人未按合同规定时间完成工程，致使南风油脂未按原计划时间开工生产，从而导致其遭受重大经济损失，其要求被上诉人承担相应责任，双方未能达成一致，故于2002年9月30日后未再付款。　　二审经查，一审查证的有关三份建设工程合同的签订、工程项目结算审计书及造价数额、工程资料清单上所列文件由侯宇红签收及提起仲裁情况属实。　　另查，1999年4月6日，西安南风油脂设备改造筹建处作为建设单位与施工单位溧阳建安公司西安分公司签订了一份植物油厂浸出车间拆除合同（以下简称为第一份合同）。双方均未加盖印鉴，合同上西安南风油脂设备改造筹建处工程负责人处为王留明签字。溧阳建安公司西安分公司法人代表、工程负责人处分别为史国荣、张军签字。南风日化在付款担保方处盖章，该合同对担保人的责任没有具体约定。在1999年5月1日签订的油厂浸出车间厂房建设工程施工合同（以下简称第二份合同）中，封皮、第一页及最后一页发包方原均写为西安南风农牧产业有限责任公司筹建处，此文字被划掉后，改为南风日化。该合同第16条约定双方施工现场总代表人甲方为侯宇红，乙方为史国荣。合同最后一页，南风日化在更改过的发包方处加盖了印鉴。在付款担保方上写有“西安南风日化有限责任公司”字样，但未加盖印鉴，也无签名。在1999年8月12日签订的油厂浸出车间外辅助设施工程施工合同（以下简称第三份合同）中，合同封皮处及第一页的建设单位原写为西安南风农牧产业有限公司，后改为南风日化。该合同约定甲方的现场施工总代表人为侯宇红，乙方为吴德平、刘玉宝。油厂筒仓系统工程建设施工合同（以下简称第四份合同）未发生过涂改，合同的发包方即为南风日化。第16条双方施工现场总代表人处为空白。该合同无签订日期，合同标明的开竣工日期为1999年9月10日至10月31日。侯宇红称，其是被抽调到筹建处负责土建工作，其在此份合同中从事的工作与前二份合同中的性质相同。南风油脂称，南风油脂筹建期间，虽更换出资人，更换公司曾用名称，但筹建前后的工作内容是延续一致的，两个筹建处均是南风油脂的前身，所有债权债务由该公司负担。　　1999年11月18日溧阳建安公司给南风日化开具一张NO．0167777号发票，该发票的收款内容为“钢板筒仓”，金额为90万元。该发票作为南风日化的实物投资证明记载在南风油脂的工商档案中。2000年5月9日溧阳建安公司向南风油脂开具两张发票，一张为植物油厂浸出车间水池、厂房工程款，金额为260万元，一张为植物油厂筒仓基础、筒仓制安工程款，金额为90万元。2001年6月26日又给南风油脂开具一张1 306765．91元的发票，开具内容处为“植物油厂设备安装、土建及零星签证”。以上三张开给南风油脂的发票总计金额为4 806765．91元。溧阳建安公司称其以南风油脂为付款单位开具发票是应上诉人的要求开具的，是为了帮忙，NO．0167777号发票反映了真实的付款关系，其为满足上诉人的要求，将此发票收回后又开给了南风油脂。南风日化则认为NO．0167777号发票只是为了应付工商登记。　　二审庭审中，南风日化向本院提交了其公司的账册、固定资产投资清册及出资证明书。其中，借款凭单用以证明其对溧阳建安公司的付款，是由南风油脂向其履行了借款手续，其代南风油脂支付的。收款收据、转账凭证、进账单、固定资产投资清册及出资证明书可证明南风日化对南风油脂的出资以现金为主，90余万的实物出资与本案所涉工程无关，因此溧阳建安公司所持的南风日化用其建成工程对南风油脂出资的观点没有事实依据，不能成立。至于出资情况与工商登记不符，南风日化的理由是验资是变通进行的，现金出资已由南风油脂陆续用于办理筹建事务，注册时已无足够资金用于验资，故将出资方式临时改为实物出资。工商登记中的实物转让清单上出现的溧阳建安公司所建工程，实质上是南风油脂用南风日化预先拨付到位的出资支付了筹建期间的合同款项，恰是对其自身财产的支配。对于南风日化的上述主张，溧阳建安公司认为借款凭证是南风日化与南风油脂内部走账问题，其不知有借款行为发生。南风油脂的工商档案材料反映出南风日化对溧阳建安公司与他人巨额垫资的原料筒仓等设备，不仅进行了部分转让，还被其用来作为实物投资，投资到南风油脂名下，继而成为南风油脂的控股股东。　　对工程完工时间，南风日化与溧阳建安公司说法不一，南风日化认为是2000年2月完工，溧阳建安公司认为是1999年底完工，双方均未向法院提供证据。　　由于南风日化拒绝参加已付款的核对，南风油脂与溧阳建安公司对已付款进行了核对，最终溧阳建安公司确认所欠工程款总额为1366 828．41元，其中，南风日化付款85万元，其余为南风油脂付款。对于四份合同所涉工程总造价为4 806765．91元，南风日化无异议。同时溧阳建安公司当庭表示不让第三人南风油脂承担责任。　　又查，溧阳建安公司西安分公司不是独立法人，无营业执照。　　二审法院认为，关于南风日化是否是合同主体，在1999年4月6日签订的第一份合同中，合同的建设、施工单位分别是西安南风油脂设备改造筹建处与溧阳建安公司西安分公司，南风日化在担保方处盖章，在此份合同上南风日化为担保人。而在1999年5月1日之后陆续签订的第二、三、四份合同中，合同上标明的发包方均为南风日化，南风日化也在这几份合同上盖章予以确认，同时从第二、三份合同上还可以清楚地看到发包方由西安南风农牧产业有限责任公司筹建处、西安南风农牧产业有限公司被更改为南风日化，这进一步表明溧阳建安公司要求南风日化作为合同相对方的意思表示是明确的，在南风日化支付了工程款后，溧阳建安公司有理由相信其与南风日化签订的合同已进入履行阶段。即便第一份合同与后三份合同存在施工上的先后顺序，溧阳建安公司也知道本案所涉工程是为将来成立的南风油脂所建，但这并不能从逻辑上推出溧阳建安公司认可南风日化在第二、三、四份合同中仍然是担保人身份或者认可南风油脂是合同的实际主体，因为工程的归属、工程构建上的关联与选择谁作为合同的相对方不是同一范畴的问题，其间没有必然的因果关系。南风日化还向本院提供了该公司的账册，用以证明南风日化前期付款，是由南风油脂办理了借款手续，其代南风油脂付的款，因此种手续属于南风日化和南风油脂之间的结算关系，南风日化未能证明溧阳建安公司认可南风日化的付款是代付款行为，故此种手续对于溧阳建安公司而言无法律上的约束力。至于发票的开具，由于溧阳建安公司就同一工程的项目向不同的单位开具发票，发票上存在前后矛盾的情况，发票上的收款单位不能作为确认合同当事人的依据。此外，在本案所涉合同的履行过程中，存在南风油脂付款金额高出其所签的第一份合同对应金额及南风油脂在结算审计书上盖章的情况，但是不能由此得出合同主体已由南风日化变更为南风油脂的结论。只有当事人之间有明确的意思表示时才能发生合同主体变更的法律后果。因为合同中的权利义务内容涉及面广，不单是付款、核算工程造价，仅凭参与付款和审计就推定合同主体，并以此否认合同上明示的主体是违背了当事人意思自治原则的。南风日化辩称其不是合同主体，只是代章行为，但其并未提供相关证据证明溧阳建安公司对此种代章行为是认可的，此抗辩理由，不能成立。　　由于南风日化拒绝参加所欠工程款数额的核对，对所欠工程款数额以溧阳建安公司自认的1 366 828．41元为准。南风日化未按合同约定支付工程款，应向溧阳建安公司承担相应的违约责任。　　关于诉讼时效问题，因本案所涉工程款的给付一直延续到2002年9月，诉讼时效应从2002年9月开始起算，溧阳建安公司于2004年8月向西安仲裁委员会申请仲裁的行为引起了诉讼时效的中断，诉讼时效重新起算。其于2004年11月再行向法院提起诉讼时，未超过民法通则规定的2年诉讼时效期间，故南风日化以超过诉讼时效为由主张驳回溧阳建安公司的诉讼请求，应不予支持。　　关于被上诉人溧阳建安公司的主体资格问题，涉案合同是由溧阳建安公司西安分公司所签，但溧阳建安公司西安分公司无法人资格，无营业执照，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条之规定，溧阳建安公司作为设立单位参加诉讼，并无不妥。　　至于侯宇红的身份问题，在第二、三份合同上侯宇红名字被写在南风日化现场总代表处，在第四份合同上南风日化未写明现场总代表的名字，但侯宇红已经当庭表示其在第四份合同中的工作内容同其在第二、三份合同中的一致，因此一审法院认定侯宇红为南风日化的现场总代表是正确的。　　综上，南风日化公司的上诉理由不能成立，一审法院认定的事实除所欠工程款数额外基本属实。本院依法对此部分数额及相应的利息金额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：　　一、维持西安市雁塔区人民法院[2005]雁民二初字第147号民事判决第二项；　　二、变更西安市雁塔区人民法院[2005]雁民二初字第147号民事判决第一项为：西安南风日化有限责任公司于本判决生效后10日内向江苏省溧阳市建筑安装工程总公司支付工程款1366 828．41元及利息486 941．18元。逾期付款，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　两审案件受理费共61128元，由江苏省溧阳市建筑安装工程总公司负担4469元，西安南风日化有限责任公司负担56 659元。　　【评析】　　由于本案涉及多份合同，而且在合同履行的过程中出现了错综复杂的情况，合同当事人的身份成了本案争议的焦点问题。特别是对于本案所涉及的第二、三、四份合同，谁应是付款义务人？是南风日化，还是南风油脂。可以说，本案是否发生了合同主体的变更，是否存在代章行为等问题是本案的关键。　　一种观点认为，应当驳回原告的诉讼请求。本案的合同虽然是南风日化签订的，但是在合同履行至南风油脂成立时，合同主体发生了变更。南风油脂是实际付款人，溧阳建安公司不能证明南风油脂的付款已取得南风日化的授权，故不能认定南风油脂的付款行为是代南风日化的履行行为，而应认定是南风油脂的付款行为。同时南风油脂与溧阳建安公司进行了决算，并实际使用、支配了本案所涉工程，这些均可以确认本案的合同主体发生了变更，合同一方的权利义务发生了转移，根据合同相对性原理，南风油脂已成为合同的一方当事人，由于溧阳建安公司拒不列南风油脂为被告，应驳回其对南风日化的诉讼请求。对于合同的主体应综合案件情况进行全面考虑，不能仅依据合同。本案是确认合同当事人的问题，不能认定是出借公章的行为。　　第二种观点认为，应当发回重审。从庭审调查的4份合同的签订及履行情况来看，南风日化在第一份合同上以担保人之身份签字盖章，后三份合同则是以建设方的名义签订。原因是当时南风油脂尚在筹建、办证阶段，未正式成立，溧阳建安公司对其施工的工程是为南风油脂所建是明知的。由于南风油脂工商执照尚在申办中，当时无公章、无账号，其以借款的形式通过南风日化向溧阳建安公司支付部分工程款，同时溧阳建安公司在南风油脂成立后，亦接受南风油脂的付款，并与南风油脂协商对工程进行结算，还给南风油脂开具工程结算发票，这些行为均表明南风日化实施的是出借公章行为，南风油脂实施的是借用公章行为，由此推定溧阳建安公司对南风日化与南风油脂之间借用公章之事实是清楚的。依照法（经）发[1987]20号《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第二条的规定，合同出借单位应当与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。同时参考建设施工合同的司法解释中有关借用他人资质的实际施工人也应承担责任的规定，南风日化与南风油脂依法应为必要的共同诉讼人，法院应当列南风油脂为共同被告，现原审法院将南风油脂公司列为第三人欠妥，致使本案在二审期间无法直接改判，只能发回。本案发回重审后，由南风油脂和南风日化承担连带赔偿责任。如果仅因南风日化在合同上盖章认定南风日化为所欠工程款的义务人，就由南风日化承担全部责任，不符合本案客观事实，也有失公平。　　第三种观点认为，南风日化是合同的当事人，应承担违约责任。在1999年4月6日签订的第一份合同中，南风日化为担保人。而在1999年5月1日之后陆续签订的第二、三、四份合同中，合同的发包方均为南风日化。合同主体的变更，应有当事人之间明确的意思表示才能发生，不宜进行推定。因此虽然存在南风油脂付工程款、在审计决算书上盖章的行为，仍不能认定溧阳建安公司认可合同主体由南风日化变更为南风油脂。　　（一）本案是否构成合同主体的变更　　我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的权利、义务予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，转移给新的债权人和债务人。我国合同法第七十七条规定的是合同内容的变更，合同主体的变更则由合同法中合同转让的有关规定来规范。按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。第一种意见认为南风油脂通过付款、决算等履行行为已经取代南风日化成为合同的一方当事人，这里应当是指合同权利义务的概括转移。依据我国《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”当事人双方的合意是构成权利义务概括转移的必要条件。那么本案中，溧阳建安公司与南风日化之间是否达成合同转让的合意呢？从审理的情况来看至少是没有直接证据来证明溧阳建安公司是同意合同转让的。溧阳建安公司接受南风日化的付款，与南风日化进行决算，能不能推定其是默许合同转让了呢？由于合同一经订立即对双方产生法律上的约束力，合同的双方当事人为确保合同目的的实现，取得预期的经济利益，在选择合同的相对方上往往是十分慎重的。合同相对人的信誉、履约能力、经营状况直接影响到合同的履行结果，不同的合同相对人，结果可能会是天壤之别。确立谁是合同的当事人，应当尊重合同的约定。在无明确意思表示情况下进行推定合同主体的变更，有违当事人的意思自治，也可能会损害当事人的合法利益。而且合同的内容涉及面广，不单是付款和进行工程决算，其他如违约责任的负担等同样是合同的重要组成部分。从本案合同订立的过程来看，南风油脂在合同订立时还未成立，未来经营状况不明，溧阳建安公司对南风油脂的履约能力持怀疑态度，而南风日化作为当地的知名企业且系其多年的合作伙伴，信誉度自然较高。合同文本也反映出其选择南风日化作为合同相对方的意思表示是明确的。合同签订后，溧阳建安公司收到了南风日化的付款，溧阳建安公司有理由相信合同已进人了履行，当然溧阳建安公司对于款项的来源是没有审查义务的，即便是借款，它也属于另一法律关系。鉴于此，不能认定合同主体发生了变更。　　（二）南风油脂履行合同部分义务的性质　　南风油脂既不是合同的原签订人，也不是合同权利义务的继受人，它在合同履行过程中的付款行为及决算行为应属第三人代为履行。所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。第三人代替履行在实践中往往会与债务转移发生混淆，其具有自身的特点。第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议；第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待；对第三人的履行不适当的，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正是因为合同履行过程中第三人代为履行的情况普遍存在，简单地将南风油脂的履行行为作为合同主体变更的依据，是不全面的。　　（三）本案是否构成借用公章　　关于借用公章的法律规定见于1987年7月21日法（经）发[1987]20号《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》，该规定属于最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释（第三批）。理由是全国人民代表大会已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》，原依据《中华人民共和国经济合同法》有关规定作出的该司法解释不再适用。但本案涉及的合同是在新合同法生效之前订立，故仍可予以适用。　　从相关案例的分析上，出借公章的案件常常有以下特征：（1）出借人不参与合同的履行，其在合同的履行上往往无相关利益；（2）借用人通常无相关资质或者系个人，须借用他公司的名义，以换取合同的订立；（3）有相关的证据证明在订立合同前双方借用的意思表示是明确的，或者合同相对方对借用应当是可以察觉的。本案中，无明确的证据证明南风日化在合同订立时仅是出借公章，而且南风日化已将所建工程作为其在南风油脂的投资反映在工商档案中，南风日化同时还作为付款人履行了合同，因此认定借用公章依据不足。其实从诉讼的最终结果而言，认定借用公章，对溧阳建安公司来说，是又多了一个债务的连带责任人，但溧阳建安公司不愿让南风油脂承担责任，法院如果自行追加，只会增加了程序的复杂性，也不够经济。此外，从立法的趋势来看，该解释已经作废，对于第三人介入合同履行到底属于什么性质，可以通过其他责任形式来界定。

（编写人：陕西省西安市中级人民法院　文　艳　阿尼沙  责任编辑：丁广宇）
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