【案情】
   申请执行人：杭州三江物业有限公司。
   被执行人：浙江金城开发公司。
   被执行人：萧山市银河房地产开发公司。
   被执行人浙江金城开发公司（以下简称“金城公司”）、萧山市银河房地产开发公司（以下简称“银河公司”）因与中信实业银行杭州分行、广东发展银行杭州分行、交通银行杭州分行、杭州铁路分局资金调度中心、浙江省工商信托投资股份有限公司等发生的借贷合同、委托贷款合同纠纷案的执行，要求申请执行人杭州三江物业有限公司（以下简称“三江公司”）代为偿还上述多家金融机构的债务。1999年12月9日，金城公司、银河公司和三江公司分别与广东发展银行杭州分行、交通银行杭州分行、中信实业银行杭州分行和杭州铁路分局资金调度中心、浙江省工商信托投资股份有限公司等单位签订了代偿债务协议，由三江公司代为偿还金城公司债务人民币3657．5982万元，银河公司将位于杭州市滨江区高新技术开发区之江IV—A地块、面积为98 198平方米的土地使用权抵押给三江公司。同日，金城公司、银河公司和三江公司签订了一份关于代偿债务和土地使用权抵押协议，协议载明：三江公司愿意在现行土地评估价格人民币25万元／亩的标准下，于1999年12月20日前代为偿还金城公司所欠四家金融机构的债务，同时取得银河公司的位于杭州市滨江区高新技术开发区之江区块浦沿新生村（原杭州高新技术开发区之江区块IV—A地块）147．3亩之土地使用权的抵押权。在该协议中，金城公司还承诺，在三江公司代偿债务、取得土地抵押权一个月内，一次性偿还三江公司代偿的债务人民币3657．5982万元；如金城公司未按期限、金额偿还上述款项，三江公司有权依法对抵押的土地使用权进行转让处置，依法取得该土地的使用权证，进行开发建设。同时约定，上述协议由公证处公证，并赋予强制执行效力。2000年1月7日，上述协议在杭州市上城区公证处办理了（2000）杭上证字第23号具有强制执行效力的债权文书公证书。2000年2月29日至3月1日，金城公司、银河公司和三江公司在杭州市土地管理局办妥了上述地块土地使用权抵押登记手续。
【执行】
    由于金城公司未能按三方协议在三江公司代偿还债务后按期偿还三江公司的债务，三江公司于2000年4月2日持有强制执行效力的（2000）杭上证字第23号债权文书公证书向杭州市中级人民法院申请强制执行。
   杭州市中级人民法院受理后，于同月24日分别向金城公司和银河公司发出执行通知书。同日，银河公司向杭州市中级人民法院出具书面文件称：同意以抵押给三江公司的98 198平方米土地使用权按法院委托的土地评估所的评估价抵偿所欠三江公司的债务。4月30日，杭州市中级人民法院作出（2000）杭法执字第218号民事裁定书，将属银河公司所有的、位于杭州市滨江区高新技术开发区之江区块浦沿新生村98 198平方米土地使用权以人民币3682．4250万元抵债给三江公司，以偿还所欠全部债务。6月26日，杭州市土地管理局向杭州市中级人民法院发出一份公文简复单，称：杭州市中级人民法院裁定的银河公司抵债给三江公司的地块“尚未开发建设（空地），属未达到《中华人民共和国房地产管理法》规定的转让条件，为此，不能作为抵债给另一家公司。该地块如需转移或变价执行，须由杭州市土地储备中心根据情况进行收购”。并表示对杭州市中级人民法院（2000）杭法执字第218号协助执行通知书不予协助。8月11日，杭州市中级人民法院作出（2000）杭法执监字第18号民事裁定书，撤销了（2000）杭法执字第218号民事裁定书。
   三江公司和银河公司不服（2000）杭法执监字第18号民事裁定书，向浙江省高级人民法院提出申诉。三江公司认为：金城公司和银河公司由于面临被法院强制执行，由金城公司主动找到我公司要求代偿债务，同意以土地使用权作抵押，三方签订了所有相关协议及办齐了所有法律手续。在金城公司和银河公司未能按期偿还我公司代偿还债务的情况下，我公司依据赋予强制执行效力的债权文书公证书，向杭州市中级人民法院申请强制执行。土地已经过评估，银河公司也同意按评估价格将土地使用权转给我公司抵偿债务。因此，（2000）杭法执字第218号民事裁定书是合法有效的。要求依法撤销（2000）杭法执监字第18号民事裁定书。
   银河公司认为：（1）抵押不等于抵偿。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定，在债务履行期满抵押权未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，不能将抵押物转移为债权人所有。首先要通过拍卖，如无法变现，债务人又没有其他可供执行的财产时，应当依法评估抵偿。以近8000万元的土地使用权抵偿3600余万元的债务显失公正。（2）债务人有权利选择以现金方式偿债。（3）法院的执行活动应遵守国家相应法律法规，不能介入非法炒卖土地。（4）法院应保护国有资产不受侵犯，维护社会的安定团结。如以土地使用权抵偿债务，将是国有资产的巨额流失，同时也会对公司员工的工作、生活进而对社会稳定造成严重威胁。要求归还土地使用权，愿意以现金偿还债务。
   浙江省高级人民法院经审查认为：杭州市中级人民法院执行的以银河公司为被执行人的执行依据公证文书的内容不属于法院强制执行的范围，人民法院应不予执行。当事人之间的债务纠纷可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，向有管辖权的人民法院起诉，通过诉讼程序解决。据此，该院告知申诉人可按上述程序解决纠纷。
【评析】
   本案是一起典型的公证债权文书执行纠纷案。《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第（十）项规定，“公证机关对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，可在该文书上证明有强制执行的效力”。《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条规定的执行根据，也包括“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”。上述规定虽然规定了公证机关赋予了强制执行效力的追偿债款、物品的债权文书以强制执行的效力，但由于规定本身的笼统性、原则性和欠操作性，致使对“追偿债款、物品”的理解不一。本案中涉及到的有关协议内容是否可赋予强制执行效力，以及协议书本身的效力如何等，都有进行深入探讨的必要。
   （一）赋予债权文书强制执行效力的条件
   出于快速执行、减少讼案的目的，各国强制执行法一般都将经过公证的债权文书作为法院强制执行的根据。但在具体做法上，各国往往要求公证机关必须在满足一定条件的情形下才能赋予强制执行的效力，以此来达到预防纠纷、真正减少讼案的目的，同时也对公证机关的公证证明活动形成了一种有效的规制。
   从我国的规定来看，公证暂行条例只要求申请赋予强制执行效力公证的文书是追偿债款、物品的文书，且无疑义即可。但由于该规定的可操作性不强，司法部于1990年12月12日发布了《公证程序规则（试行）》，对此作了具体规定。该规则第三十五条规定：“赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。”为进一步规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为，理顺公证与执行的关系，最高人民法院与司法部于2000年9月1日联合发出《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）。该《联合通知》第一条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”尽管上述规定从表面来看已具操作性，但在实务中还是会遇到不少的问题，造成在理解和操作上的差异。
   本案中，三江公司、金城公司和银河公司签订的协议书经过公证处公证是没有疑义的，该协议书的真实性、合法性得到了确认。不过，这种确认的效果是公证机关赋予的，其效力射程是否必然地及于执行法院，则是另一个层面的问题。仅从公证机关作出赋予强制执行力的公证行为的角度讲，本案协议书已经具备了采取公证这种形式要件。而且，三方当事人明确约定，“本协议书由公证处公证，并赋予强制执行效力”。可见，当事人对于债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示也是明确的。这种有关强制执行的承诺实际上是当事人对将来发生争议时通过行使诉权启动诉讼程序解决纷争的权利的放弃。诉权作为公民、法人或其他组织依法享有的一项重要权利，尽管任何机关、团体和个人都不能剥夺，但对当事人自己放弃诉权并不加以限制。在当事人明确表示放弃诉权的情况下，说明其已将将来发生的争议排除在司法审判之外，可以由公证机关直接赋予强制执行的效力。我国民事诉讼法正是基于这一原理，才规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据。因此，本案当事人在协议书中对协议书予以公证并赋予强制执行效力的约定，正是其放弃诉权的表示，具备赋予协议书以强制执行效力的当事人主观条件。对于公证形式要件和当事人主观要件这两点，本案是应予以确认的。
   （二）对“追偿债款、物品”的理解
   但本案协议书能否赋予强制执行效力，即协议书的内容是否符合追偿“债款、物品”或给付“一定货币、物品、有价证券”这一赋予强制执行效力的实质要件（对象要件）。正是在这一点上，本案各方有着不同的理解和看法。
   我国有关的法律法规规定，公证可以赋予强制执行效力的文书仅限于以追偿债款、物品为内容，而不包括实施特定的行为。可见，这种债权文书的内容或者强制执行公证的对象具有特定性，这是强制执行本身的性质所使然。公证机关作为国家的专门证明机关，其证明事项的范围相当广泛，既包括有法律意义的文书和事实，又包括某些法律行为，如果将这些文书、事实或法律行为都赋予强制执行的效力，则会不当地扩大公证证明的效力，造成权力构造上的失衡。而且，公证机关毕竟不是审判机关，公证机关的基本职能是证明，对债权文书赋予强制执行的效力本质上也是证明这项债权文书的真实合法性，对于债权债务关系比较复杂的，如果债务人不履行义务，则只能求助于审判机关予以审理和确认。因此，对通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围加以限定是必要的。
   《联合通知》第二条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”该规定主要是从法律关系的角度来对赋予强制执行效力的债权文书的范围进行限定的，对实践起到了规范和引导作用。但法律关系本身的内涵是无比丰富的，包括主体、客体和内容等诸要素，任何一个要素的变化都会引起法律关系的变动，从而引发连锁反应，使可赋予强制执行效力的债权文书的范围具有了不确定性。这种不确定性使对公证的适用有扩大或缩小的可能，致使公证的机能难以有效发挥。从逻辑上讲，引起结果的因子越多，则结果的可预见性或确定性就越低。因此，有必要对赋予强制执行效力的债权文书的范围作进一步限缩，如从标的物或内容的角度来加以限定。对此，我国台湾地区的做法可资借鉴。我国台湾地区《公证法》第十一条规定：“当事人请求公证人就下列各款法律行为作成之公证书，载明应受强制执行者，得依该公证书执行之：一、以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者；二、以给付特定地产为标的者；三、租用或借用房屋，约定期间并应于期间届满时交还房屋者；四、租用或借用土地，约定非供耕作或建筑为目的，而于期限届满时应交还土地者。”
   在这里，需要注意的是，要将追偿债款、物品的文书与一般的双务合同区别开来，否则，极易走人实践操作的误区。实践中，许多公证机关都赋予一般的双务合同如买卖合同、借款合同、租赁合同以强制执行的效力，一些法院也对此类公证文书予以强制执行，其实这是一种误解。一般的双务合同与追偿债款、物品的文书是既有联系又性质不同的两个概念，后者是在前者的基础上产生的，但并不同于前者。如买卖合同中一方未全面或适当履行时，权利人要求全面履行合同或要求恢复履行合同前的状态，经与义务人协商达成协议，由义务人偿还债款或物品，这种协议已非买卖合同本身，而是当事人达成的一个关于追偿债权或物品的协议，是“二次协议”，可以赋予强制执行效力。双务合同因当事人双方互负对待给付义务、享有同时履行抗辩权以及合同所涉债款、物品的不确定状态等，使公证机关无法公证证明对某一方有强制执行效力。而追偿债款、物品的文书因其债权债务关系简单明确、不负对待给付义务而属单务性质，以及债款、物品确定等特定因素而具备赋予强制执行效力的条件。综上，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当是单务的、简单明确的追偿债款、物品的文书。
   那么，何谓债款、物品呢？所谓债款，即以货币为表现形式的债务，广而言之，还包括可以作为一般流通物的票证和有价证券，如国债、股票、汇票、支票、提单等。物品既可以是种类物，也可以是特定物，但不能是国家禁止流通的物品。那么，本案协议书是否属于追偿债款、物品的文书呢？从协议书内容看，三江公司代为偿还金城公司的债务，银河公司以其土地使用权作抵押，以保证三江公司因代偿债务而形成的对金城公司的债权。因此，土地使用权是作为抵押权的标的出现的，并非本案追偿的物品。从当事人公证的目的来看，是为了确保三江公司债权的实现而赋予强制执行的效力，土地使用权的抵押也是为了保证三江公司债权的实现，这种手段又通过公证证明这种形式使其真实性得到确认。所以，本案协议书从本质上讲应该是有关三江公司向金城公司、银河公司追偿债款的文书，且双方权利义务关系明确，也没有什么争议，公证机关据此依当事人申请赋予强制执行效力是可行的。但问题在于协议书的内容是否合法，即本案协议书是否存在违反法律的禁止性规定而无效的问题。如果协议书本身无效，而执行法院仍执行公证内容为无效协议书的公证书，问题便由此暴露出来。也就是说，协议书虽然违反法律禁止性规定而应确认无效，但由于强制执行公证书的存在，而使其披上了合法的外衣，当事人的协议非但不因违反法律禁止性规定而无效，反而还能直接由法院强制执行，实现不为法律所承认的权利。因此，如果协议书因违法而无效，也就失去了公证的协议书内容合法的基础，不符合公证的合法原则，在这种情形下，即使公证机关对该协议书给予公证，也会因该公证行为违反合法原则而无效。
   （三）本案协议书的效力
   三江公司、金城公司和银河公司签订的协议书约定，如果金城公司未按期限、金额偿还款项，三江公司有权依法对抵押的土地使用权进行转让处置，依法取得该土地的使用权证，进行开发建设。这条约定有违担保法第四十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条的规定。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”因此，本案协议书上述约定内容因违反法律的禁止性规定而无效，公证处基于有不合法内容之协议书作出的赋予强制执行效力的公证书因违反公证合法原则，人民法院理当不予执行。此不予执行与杭州市土地管理局所说理由没有关系。需要注意的是，债权文书经公证赋予强制执行效力虽具有强制执行力，但并不具有既判力，这一点使其和裁判文书区别开来。人民法院的裁判文书非但具有执行力，而且具有既判力，因为“付诸执行的判决必须是已经取得既判力的判决”。因此，当人民法院对经公证赋予强制执行效力的债权文书不予执行时，当事人在申请公证时放弃的诉权自动恢复。也就是说，当事人可以借助诉权通过诉讼程序来保护自己的合法权益。
                                                     编写人：浙江省高级人民法院童兆洪
                                                                     责任编辑：杨洪逵