问题提示：在审理侵害著作权纠纷中，如何认定美术作品相同或实质相似？著作权人将作品的专有使用权授予他人后，如何对侵权行为主张权利？
【要点提示】
 　　著作权人将其著作权许可他人使用的情形下，对侵权行为的诉讼主体应当根据权利人的授权范围确定。著作权人将专有使用权授予他人后，其诉讼中主张的财产权利应当受到限制。
【案例索引】
 　　一审：安徽省宣城市中级人民法院〔2010〕宣中民三初字第0001号（2010年5月24日）
 　　二审：安徽省高级人民法院〔2010〕皖民三终字第00059号（2010年10月18日）
【案情】
 　　原告：陈莉
 　　原告：肖寒
 　　被告：宦文海
 　　被告：宦宜
 　　被告：但书红
 　　上列三被告共同委托代理人：吴科生
 　　宣城市中级人民法院经公开审理查明：2008年6月1日，原告陈莉、肖寒创作完成了美术作品POPO&MOMO标志系列（1-2），POPO&MOMO卡通形象系列（1-5），并向上海市版权局申请著作权登记。2009年3月9日，上海市版权局对该美术作品分别进行了登记，作品登记号为：作登字09-2009-F-083号、作登字09-2009-F-084号。该作品为新郎、新娘结婚时的卡通人物形象，主要特征为：新郎为开心笑大嘴巴、大刀眉、圆眼睛，眼珠中有两个亮点；新娘为长卷发，圆眼睛，眼珠中有两个亮点。该作品分为中式服饰与西式服饰两类，中式服饰为新郎、新娘身着唐装、旗袍，双手抱拳作恭喜状，两人之间以同心结相连；西式服饰为新郎、新娘身着西服、婚纱，两类服饰的人物形象均表现出了男女双方结婚时的喜悦心情。2008年6月，原告陈莉、肖寒出具《授权书》，授权上海东启广告有限公司（以下简称东启公司）在中国境内独家使用由授权人创作并拥有著作权的POPO&MOMO卡通形象和卡通标志，并允许被授权人将该卡通形象和卡通标志用于产品生产及销售，授权期限为2008年6月1日至2018年5月31日止。东启公司获得授权后，在其制作的请柬、喜糖盒、签到簿等婚庆产品上使用了POPO&MOMO卡通形象和卡通标志，并参加各类婚展，租用网络平台进行产品宣传销售，建立了较完善的销售体系，其以POPO&MOMO卡通形象和卡通标志的婚庆产品在同类产品中具有较大的影响。
 　　被告宦文海系金江南酒厂业主，与被告宦宜为父子关系，被告但书红为被告宦文海的儿媳。被告但书红以会员名“无泪之岛”、被告宦宜以会员名“huanyilOOO”在淘宝网上分别以身份证自行注册店铺酷儿喜铺（网址： shop33685522.taobao.con）和七喜喜铺（网址：shop36624435.taobao.con,QQ 号为117525265），以网络销售的方式经营婚庆产品。2008年9月，被告宦文海以其身份证申请开通移动电话一部，该号码在酷儿喜铺和七喜喜铺上作为联系电话使用。2009年9月，被告在上述喜铺开始销售B0B0仔系列婚庆产品。该产品中的BOBO仔形象为新郎、新娘结婚时的卡通人物形象，分为中式服饰与西式服饰两类。2009年11月6日，原告认为被告销售的产品侵犯了其著作权，为取得侵权证据，委托他人从七喜喜铺上订购部分BOBO仔系列婚庆用品，被告按照原告提供的地址将货物发往上海。2009年11月13日，上海市卢湾公证处根据原告申请，以（2009）沪卢证经字第3487号公证书对淘宝网上POPO&MOMO婚庆产品，以及对原告网上购买被告产品的过程进行了网页截屏公证，并对该购买的BOBO仔系列产品予以拍照、封存，进行证据保全。
 　　2009年12月4日，原告代理人唐宏艳在卢湾公证处以其手机与被告喜铺上的联系电话号码进行通话，双方对退换品种进行了协商，通话中确定的退货地址为：安徽省宣城市敬亭山度假村往西500米（金江南酒厂）。卢湾公证处使用录音笔对通话全过程予以录音，随后刻录光盘一份，并对此出具了（2009）沪卢证经字第3882号公证书。2009年12月15日，原告以EMS特快专递将退换的产品按上述地址寄出，2009年12月16日该特快专递记载为已妥投。2009年10月31日，原告为制止被告侵权，同网名“七喜婚庆”（QQ号为117525265）进行网上对话，要求对方停止销售侵权产品。2010年1月7日，卢湾公证处根据原告申请对该对话过程进行了网页截屏公证，并出具（2010）沪卢证经字第56号公证书一份。2009年12月23日，法院依据原告申请从浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝网）调取了七喜喜铺和酷儿喜铺注册信息及支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）提供的交易信息。酷儿喜铺自2009年9月24日至2009年12月22日交易金额为301965.60元，七喜喜铺自2009年9月24日至2009年12月21日交易金额为235949.69元。庭审中，原告提供了东启公司制作销售的POPO&MOMO婚庆产品，并当庭开启被公证机关封存的、从被告处购买的BOBO仔系列婚庆产品进行比对。经比对，BOBO仔中人物头部与身体的比例、脸型、服饰，新郎开心笑的大嘴巴、眼珠及脸颊上的两处亮点、腰间配饰、唐装马褂的条纹数目，新娘长卷发、发饰的形状、眼珠及脸颊上的两处亮点、唐装裙子上的条纹数目，新郎、新娘抱拳恭喜的姿态、两人之间手牵的同心结的花瓣数目、颜色等，均与POPO&MOMO作品外观造型相一致，BOBO仔形象与POPO&MOMO 形象在头发、眉毛、眼睛的外形及口形等处略有差异。本案诉讼中，原告支付公证费3000元，差旅费5202元，律师代理费50000元，合计58202元。
 　　原告陈莉、肖寒诉称：POPO&MOMO是由原告参考本人的个性面部特征与气质所创作出的卡通人物形象，2008年6月，两人婚礼让卡通形象穿上了婚纱礼服、唐装礼服。整个婚礼的所有婚庆产品均为两人共同设计，分为中式和西式两大类别，其中包括：请柬、喜糖盒、签到簿、回礼袋、红包等，原告为POPO&MOMO形象注册了版权及商标。P0P0&M0M0系列产品问世后，在各大婚礼网站推广宣传，参加各届婚展，以网络和实体的方式进行销售，得到广大消费者的肯定，销售情况很好。然而不久，被告未经原告许可制作了大量侵犯权利人著作权的产品，并在其所运营的“淘宝网”网店进行出售，月销售额达数十万元，非法获利巨大，严重影响了原告产品的销售体系，给原告造成了巨大的经济损失和精神损害。故此，原告提起诉讼，请求判令被告：立即停止侵权行为，向原告书面赔礼道歉，赔偿原告经济损失人民币50万元以及为制止侵权行为支出的合理费用58202元。
 　　被告宦文海等辩称：被告没有侵犯原告著作权的客观事实，原告也未提供应有的证据证实；原告不具备本案主体资格，被告亦非本案的适格主体；原告诉称的事实与提交的证据材料及主张的请求等相互矛盾。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
【审判】
 　　宣城市中级人民法院经审理认为：原告陈莉、肖寒创作的POPO&MOMO 标志系列及卡通形象系列作品，以其独特的表达方式表现了新郎、新娘结婚时的喜悦心情，该创作凝结了作者的创造性劳动，具备独创性，构成了著作权法意义上的美术作品，应当受到我国《著作权法》的保护。经对BOBO仔系列形象的特征与POPO&MOMO系列形象的特征进行比对，首先，从整体视觉效果观察，二者整体布局和艺术风格、人物的体态和神态以及给人的整体美感程度、效果基本相似；其次，从作品的细节设计看，BOBO仔中人物头部与身体的比例、脸型、服饰，新郎开心笑的大嘴巴、眼珠及脸颊上的两处亮点、腰间配饰、唐装马褂的条纹数目，新娘长卷发、发饰的形状、唐装裙子上的条纹数目，新郎、新娘抱拳恭喜的姿态、两人之间手牵的同心结的花瓣数目、颜色等，均与P0P0&M0M0作品外观造型相一致。原告创作的该形象是虚构的，被告并无证据证明这种相同是创作上的巧合，且由于原告的作品被婚庆产品使用并在网络上面向大众销售，被告之后在网络上销售的B0B0仔系列婚庆产品的形象，外观造型完全采用了原告享有权利的P0P0&M0M0形象的独创性内容。虽然B0B0仔形象与POPO&MOMO在头发、眉毛、眼睛的外形等部分略有差异，但这种差异是该领域内一般技术人员无需通过创造性劳动就能联想到或实现，作品出现的相似性并非部分借鉴而是大部分复制，被告在无法对该相似作出合理解释的情况下，可以推定该形象的创作“接触”并剽窃了 P0P0&M0M0作品形象，该行为构成对原告作品署名权、修改权、使用权、获得报酬权等著作人身权和财产权的侵害。
 　　许可使用是著作权人实现其作品商业价值的方式之一，许可使用的权利分为专有使用权或者非专有使用权。专有使用权是一种独占的排他的权利，本案原告陈莉、肖寒出具《授权书》，授权东启公司在中国境内独家使用由授权人肖寒、陈莉创作并拥有著作权的P0P0&M0M0卡通形象和卡通标志，并允许被授权人将该卡通形象和卡通标志用于产品生产及销售，该许可使用属专有使用权范畴。著作权人将作品专有使用权授予他人，仅是许可他人独占地以特定方式使用其作品，著作权人仍有权禁止其他人非经许可使用该作品，也有权禁止专有使用权人许可第三人行使同一权利。他人未经许可以该方式使用作品的，仍然构成对著作权侵权，著作权人有权就此提起诉讼，要求停止侵害。根据公证机关出具的公证文书、原告所提供的以及申请法院调取的相关证据，虽然不能证实该BOBO仔系列婚庆产品系由被告制作，但能够证明被告未经著作权人许可，以盈利为目的，在其“酷儿喜铺”、“七喜喜铺”上销售侵犯原告著作权的BOBO仔系列婚庆产品的事实，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第19条“发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”之规定，因被告不能举证证明其发行的该复制品有合法来源，其应依法承担相应责任。被告辩称其未实施侵权行为及双方主体不适格的理由均不能成立，故不予采信。
 　　著作权人将作品的专有使用权授予他人后，侵犯该专有使用权范围内的侵权行为，损害的是享有该专有使用权的人的经济利益，所以，该经济赔偿应该由享有该专有使用权的人获得。本案中，被告实施的侵犯权利人发行权的销售行为，侵害了案外人东启公司的财产权益，原告以其财产权利受到损害为由，主张被告赔偿其经济损失无事实与法律依据，且其并未提供将作品的专有使用权授予他人后，其依据他人的销售比例提取使用费，被告的侵权行为导致其收入减少的相关证据，故对其主张的财产损失不予支持。由于被告的销售行为侵犯了著作权人的署名权、修改权等人身权利，原告主张被告立即停止侵害、赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。关于原告主张的为制止侵权行为所支付的合理开支部分，根据《解释》第26条规定，本案原告自己以及委托代理人对侵权行为进行调查过程中所支付的公证费3000元，差旅费用5202元，均系合理的维权费用，故予以支持；原告主张的律师代理费50000元，根据国家相关规定，以及当事人的请求及本案具体情况，并参照原告所在地的律师服务收费标准，确定其合理部分为30000元，超过部分不予支持。
 　　宣城市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（十二）项、第二款、第四十六条第（五）项、第四十七条第（一）项、第四十八条、第五十二条，《最髙人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告宦文海、宦宜、但书红立即停止销售侵犯原告肖寒、陈莉著作权的B0B0仔系列婚庆产品。二、被告宦文海、宦宜、但书红于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告为制止侵权行为所支出的费用计人民币38202元。三、被告宦文海、宦宜、但书红于本判决生效之日起十五日内向原告提交书面致歉函（内容需经本院核准），否则，本院将在省级以上报刊上公布本判决主要内容，有关费用由被告负担。四、驳回原告肖寒、陈莉的其他诉讼请求。
 　　一审诉讼费用计15360元，由原告肖寒、陈莉负担5360元，被告宦文海、宦宜、但书红负担10000元。
 　　判决后，被告宦文海、宦宜、但书红不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回陈莉、肖寒的诉讼请求，主要理由为其一审答辩意见。二审期间，经高院主持调解，双方达成如下协议：
 　　一、宦文海、宦宜、但书红于调解书生效之日起即停止销售侵犯肖寒、陈莉著作权的系列婚庆产品。
 　　二、宦文海、宦宜、但书红于调解书生效之日赔偿肖寒、陈莉费用支出20000元。
 　　三、一审诉讼费用15360元，由陈莉、肖寒负担10000元，由宦文海、宦宜、但书红负担5360元；二审案件受理费755元减半收取377.5元，由宦文海、宦宜、但书红负担。
 　　四、本协议自签字之日起即发生法律效力。
 【评析】
 　　本案因东启公司另案主张被告赔偿经济损失最终以调解结案，但案件所涉著作权中美术作品相同或实质相似的标准以及著作权人将作品的专有使用权授予他人后，如何对侵权行为主张权利等法律问题仍值得探讨。
 　　一、如何认定作品的相同或实质相似
 　　我国《著作权法》所称的作品，是指在文学、艺术和科学技术领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。可见，受《著作权法》保护的作品，必须具有独创性或原创性，没有独创性的表述，或者抄袭他人的表述，不构成《著作权法》所保护的作品。司法实践中，判定著作权侵权的基本原则是“接触加实质相似减合法性”原则，即原告指控被告侵犯其著作权，其必须举证证明原告创作了某作品，而被告接触了该作品，被告作品与原告作品在表达形式上实质相似，被告的上述“抄袭”行为没有合法依据，据此人民法院可以依法判定被告侵犯原告著作权成立。在美术作品中，对作品剽窃的主要抗辩理由即在于他人同时空自主创作，因此，判断该作品是否构成剽窃，无论是平面还是立体作品，相似性的判断大致可从以下几方面入手：首先，看整体视觉效果，包括正面或侧面的视觉效果；其次，看作品的细节设计，包括空间位置、线条走向、部位联结、线条的粗细、曲度、圆滑度、侧面线条连接等；最后，分析作品出现的相似性是部分借鉴还是大部分复制，若是后者，同时这种差异是该领域的一般技术人员无须通过创造性劳动就能联想到或实现，则可以认定为剽窃。本案中，合议庭正是依据这一原则进行判断，从而确定被告销售的系列婚庆产品中的“BOBO仔”形象，剽窃了原告创作的 POPO&MOMO卡通形象。
 　　二、在著作权人将其著作权许可他人使用的情形下，诉讼主体如何确定
 　　《著作权法》第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：……（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。”《著作权法实施条例》第24条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”著作权的许可使用是指著作权人将自己的作品授权他人以一定的形式在一定的时期、一定的地域内使用的行为。许可使用是促进作品的使用和传播的重要方式，同时也是作者获得经济利益回报的最重要的途径。著作权人通过将自己的作品许可他人使用的方式，获得合同对价，其与被许可人就形成了著作权使用合同关系。专有使用权是一种独占的、排他的权利，指著作权人授权被许可人在约定期限和范围内以特定方式使用作品，在合同约定的期限和范围内，其他任何人，包括著作权人本人都不能够行使这些权利。而非专有使用权是指被授权许可人有权依据合同的约定使用作品，但是不能够排除著作权人的使用，也不能够排除著作权人就同一作品、同一地域范围和期限再次授权其他第三人以非专有使用权。著作权人将作品专有使用权授予他人，仅是许可他人独占地以特定方式使用其作品，著作权人仍有权禁止其他人非经许可使用该作品，也有权禁止专有使用权人许可第三人行使同一权利。他人未经许可以该方式使用作品的，仍然构成对著作权的侵权，著作权人有权就此提起诉讼，要求停止侵害。对发生在专有使用权范围内的侵权行为，专有使用权人可以与著作权人作为共同原告起诉，也可以单独起诉。对于非专有使用权范围内的侵权行为，非专有使用权人可以与著作权人作为共同原告起诉，但是不能以自己的名义单独起诉。虽然专有使用权人通过著作权许可使用合同方式，合法获得著作权人的财产权利，但是无法取得作品的人身权利，作品的署名权、修改权和保护作品完整权这些著作人身权还归属于作者。对于侵犯著作人身权的，应由著作权人单独主张。
 　　三、著作权人将作品的专有使用权授予他人后，对实施了侵害专有使用权范围内的侵权行为的侵权人是否可以要求经济赔偿
 　　专有使用权是专有的复制、发行等权利，这是作品经济权利的核心内容。著作权人把专有使用、权赋予他人的情况下，对侵害该专有使用权范围内的侵权行为一般不能要求经济赔偿，因为该侵权行为侵害的是享有专有使用权人的经济利益，所以，该经济赔偿应该由享有专有使用权人获得。但是，如著作权人从专有使用权人处取得的是版税等情况，侵权人的侵权行为给著作权人造成损失的，著作权人可以要求经济赔偿。由于本案原告并无证据证明其存在该情形，故法院驳回其该部分请求是正确的。
 　　

 （一审合议庭成员：马串莲　辛先海　曹沂
 　　二审合议庭成员：余听波　王怀正　刘净
 　　编写人：安徽省宣城市中级人民法院　辛先海
 　　责任编辑：丁文严
 　　审稿人：罗东川）

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