发包人未取得建设用地使用权证对工程施工合同效力的影响

【内容摘要】关于发包人未取得建设用地使用权证对建设工程施工合同效力的影响，我国法律、法规及相关司法解释并未作出明确的规定，理论界和司法界对此亦观点不一。笔者认为发包人未取得建设用地使用权证下签订的工程施工合同，非无效或效力待定，而是不影响合同的效力。

【关键词】工程施工合同、建设用地使用权证、合同效力

一、 概述

理论界和司法界对发包人未取得建设用地使用权证对工程施工合同效力的影响，持有不同的观点和看法，导致在各地法院在具体审判过程中尺度不全然一致。

二、 司法实践中对该问题的看法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从上文可知，最高院并未将取得建设用地土地证作为认定合同无效的法定情形。但实践中，如发包方与承包方在未取得建设用提土地证的情形下签署工程施工合同该如何处理，各地法院的观点存在差异。

观点1：认为发包方未取得建设用地土地证时签署的工程施工合同为无效。当然此观点并非主流，目前仍持有该观点的仅为少数人群。

观点2：认为是否取得建设用地使用权证不影响工程施工合同的效力。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

观点3：认为发包方未取得建设用地土地证时签署的工程施工合同为效力待定。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无” 工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”不过值得注意的是，该规定虽然目前仍然有效，但该规定颁布的时间早于最高院司法解释。今日，在广东省境内对不具备土地使用权证时签署的工程施工合同效力如何认定，待进一步查阅。

三、 笔者观点与认识

笔者同意第二种观点，即是否取得建设用地使用权证不影响工程施工合同的效力。理由有如下三点：

1、从法理上看，法无明文规定即为合法。既然最高院司法解释并未将未取得建设用提使用权证下签署的工程施工合同认定无效，我们就可以推测该合同是合法有效的。如果突破法律规定，任意扩大认定合同无效的范围，对于活跃整个市场经济是无益的，市场主体的合法权益也将因此受到损害。

2、根据《合同法司法解释二》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此可见，发包方在未取得建设用地使用权证情形下签署施工合同，并未违反法律、行政法规的效力性规定，由此不宜认定工程施工合同无效。 

3、认可合同的效力符合最高院的立法趋势，也有助于鼓励市场交易。2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”可见，为促进交易、保护市场交易信心，目前的司法导向为肯定合同的效力。同理，认可未取得建设用地使用权证下签订的工程施工合同的效力也将有助于市场的进一步活跃。当然，社会行政管理部门完全可通过行政管理的方式规范具体交易行为。

综上所述，笔者认为肯定未取得建设用地使用权证下签订的工程施工合同的效力符合社会发展趋势，也符合合同当事人的合法权益。

浙江星韬律师事务所  何佳妮

2013年10月8日