关于对《民事诉讼法修正案（草案）》第四十九条的修改建议

浙江星韬律师事务所  罗鹏

【原    文】

    第216条  执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

    被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

【意见稿修改内容】

    改为第237条，具体内容是“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。”

【修改建议】

    在216条增加第三款，改为第237条，

    执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行。

    被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

    执行员接到申请执行书或者移交执行书，有特殊情形需要立即执行的，可以立即强制执行。具体可参照法律法规关于先予执行的规定执行。

【修改理由】

    在法院判决书、或者其他一些法律文书中都规定了一定的履行期限。申请执行一般都是负有义务的一方当事人在规定的履行期限内没有履行或者没有完全履行义务，另一方当事人才向人民法院申请强制执行。有的观点认为，既然在判决书中已经规定了履行的期限，在此期间没有按照判决书履行，在申请强制执行后，为什么还要再给一个缓冲期？

    首先，人民法院对生效的法律文书不具有主动强制执行的义务。生效的法律文书尤其是判决书，其作用主要在于确认双方当事人之间的权利与义务关系。申请人民法院对生效法律文书的强制执行是当事人的一项权利。当事人可以享受，可以放弃。既然法律赋予了其中一方当事人权利就应当赋予另一方当事人另一项权利以平衡当事人之间的权利与义务。具体到这个执行问题，一方有申请的权利，另一方就应当享受抗辩的权利。这样权利与义务之间才能实现对等，才能保障公平。

    其次，法律从本质上讲是一个解决社会矛盾和协调各方利益的工具。利用法律解决纠纷和协调利益的时候，不能以牺牲公平为代价保障另一方当事人利益。什么是公平？每个人都应当有为自己辩解的机会这是最起码的公平。按照修正案的规定对于生效的法律文书在申请执行后便可以当即执行，从执行申请人的角度来讲是能够保证其利益的，但是从另一方面来讲，却没有给被执行人一个向公权力解释和辩解的平等的机会。虽然解决了一个旧的矛盾，但是因此也可能会产生一个新的矛盾，虽然只要采取强制执行都会带来矛盾，但是，这个矛盾可能会来的更加尖锐。

    再者，每一份法律文书都是百分之百正确的吗？如果是，设置执行回转程序是为哪般？而且有的标的物一旦执行，就难以再恢复原状。既然如此，为何不在开始执行前慎重对待申请？

    这里还有另一个问题，就是申请人时间利益的问题。申请法院强制执行是能够保障当事人时间利益的。一方当事人的一周或者半个月的时间利益与一些最基本的法律规则原则之间的取舍，这二者必然有牺牲，两害相权取其轻，所以在此情形下笔者以为舍弃当事人的时间利益较为妥当。

    但是，这里又有一个关于个案正义的问题，就是在一些特殊情况下，一方当事人有迫切需要立即强制执行的，该怎么办。笔者认为这可以做出这样的规定。在第216条中增加第三款，执行员接到申请执行书或者移交执行书，有特殊情形需要立即执行的，执行员可以立即强制执行。但是，这样又会有另外一个问题，什么是特殊情况？这里的特殊情况可以参照民诉法关于先予执行的规定执行。人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。