浙江星韬律师事务所 吴迪

一、担保合同的基本概念

所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。

因此，担保合同既具有合同的一般属性，同时也具有其个性化的特点。

二、担保合同的基本特征

（一）从属性

担保合同的从属性可以说是其一大显著特征。该特征又可以理解为附随性、伴随性，意指担保合同的成立和存在须得以一定的合同关系的存在为前提。

同时，应当指出的是被担保的合同关系是一种主法律关系，为之而设立的担保关系是一种从法律关系。我国的相关法律，亦对这种法律关系作出了明确的规定，如《中华人民共和国担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同。”

担保合同的订立目的是保障所担保的债务履行，保护交易安全和债权人利益。

担保合同的从属性性质主要体现在以下四个方面：

一是合同成立上的从属性，换言之，担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提，而且特别需要明示的是，担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围；

二是对于相关权利处分的从属性，该点亦可理解为随附性，即担保合同应随主合同债权的移转而移转；

三是合同消灭上的从属性，即主合同权利义务关系消亡之时，为其所设定的担保合同关系也会相应随之消灭而（担保法第五条但书内容除外，涉及前述但书内容将在下文详细阐述）。

四是合同效力上的从属性，担保合同的效力依随主合同而行确定。

（二）补充性

担保合同的补充性意指主合同债权人所享有的担保权或者担保利益。担保合同的补充性主要体现在以下两个方面：

一、主合同财产法律层面的责任补充，换言之，在主合同有效成立的前提下，担保合同一经有效成立，也就在主合同权利义务关系的基础上另外进行了责任补充，从而使债权人保障其依法享有的债权实现的相应责任财产得到有效补充，或使债权人就前述主合同内的特定财产依法享有了优先权，使其债权得以实现的可能性大大提高；

二、针对主合同效力的补充，可以理解为担保人义务履行的不特定性，意指在主合同权利义务关系因正当履行而终止时，该合同附属的担保合同中担保人的义务也不会实际履行。唯其处于主债务不履行之际，担保合同中担保人的义务方启动，从而使主债权得以实现。

（三）相对独立性

所谓担保合同的相对独立性，是指担保合同尽管从性质上看属于从合同，但其也具有相对独立的地位，该地位系由法律规定并赋予，意即担保合同存续时能够相对独立于被担保的合同债权而发生或者存在。（《中华人民共和国担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定）

担保合同的相对独立性可表现在下述两方面：

一是担保合同发生或存在的相对独立性。即担保合同从法律关系上加以辨析，亦属于一种独立的法律关系。从合同成立的角度进行理解，担保合同的成立，与一般合同的成立一样，须有当事人就担保事宜达成合意，因此，由此观之，担保合同的成立与被担保的合同债权的成立或发生分属于两种不同的法律关系，因此也受不同的法律调整；

二是担保合同效力的相对独立性，即依照法律的规定（参看前文）或者双方当事人就担保合同独立性的约定，担保合同得不依附于被担保的合同债权而单独发生其效力，此时，即使被担保的主合同债权不成立、无效或者失效，仍然对已经成立的担保合同的效力不发生影响（具体约定的效力后文进行分析阐述）。

三、担保合同独立效力的基本概念

依据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

从文义角度来解释该法律规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，该款的前半句已经明确了担保合同的基本特征，即主合同与担保合同之间的从属关系，后半句表述“担保合同另有约定的，按照约定”，即该约定明确确定了主合同与担保合同之间从属关系，比如担保合同约定主合同无效不影响担保合同的效力，担保合同独立于主合同等约定，即相当于确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力相互没有影响，从而得出担保合同只要符合双方约定，即可独立于主合同存在单独发挥效力，而不从属于主合同，随主合同权利义务关系消亡而消亡。

四、担保合同独立效力的辨析

目前司法实务界对担保合同的独立效力的理解，换言之，即对前述法条但书内容的理解主要存在两种观点：

（一）该独立效力可由当事人随意约定。基于文义解释，双方当事人对担保合同的独立性约定真实有效合乎法律规定，因此，只要双方当事人明确约定担保合同约定主合同无效不影响担保合同的效力，担保合同独立于主合同等约定，担保合同即可独立于主合同存在单独发挥效力，而不从属于主合同，随主合同权利义务关系消亡而消亡。

（二）不认可该独立效力可由当事人随意约定。持相反意见观点的人认为若仅通过文义对前述内容进行理解，则“另有约定”的概念过于宽广，从字面理解主合同与担保合同是互不影响的两个合同，只要当事人约定，担保合同的效力便不受制于主合同的效力，那么无法体现两合同之间存在的内在关联性。

五、本人对担保合同独立效力的理解

前述两种观点的争议点其实就在于对法条内表述的“另有约定”的理解的差异。

此处我个人理解的“另有约定”的意思应该是，否定从合同的效力受制于主合同的效力，在此基础上约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的所承担的担保责任与因主合同无效所承担的担保责任是两种不同性质的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是在主合同无效时对债务人承担责任的担保。

较新的法律规定也很好地诠释了前述内容，《中华人民共和国物权法》对与担保合同的从属性有了进一步的明确规定，其中第一百七十二条第一款是这样规定的：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”应当看到的是，《物权法》这一规定进一步表明，我国现行法没有采取物权行为独立性与无因性理论。

可以这样理解，现行法律已经明确排除了当事人约定。

《物权法》第一百七十二条第一款第三句中“法律另有规定的除外”的意思是，除非法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效，否则担保合同是否是主债权债务合同的从合同是不可以由当事人来约定。

试举一例，比如《物权法》第二百零三条第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”也即，最高额抵押权并不是从属于其中的某一个债权的。如果某一个债权无效，最高额抵押权并不因此而无效。“法律另有规定的除外”亦排除了当事人之间约定债权债务关系合同和担保合同之间是否具有主从关系的可能性。

因此，笔者以为，对于“另有约定”的解释，应当一方面，其独立性仅限于以约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任；另一方面应当以物权法的“法律另有规定的除外”来进行限制。