浙江星韬律师事务所  许晏铭

    【内容摘要】谈起建设工程施工合同纠纷案件，双方当事人都不可避免的围绕合同的效力问题展开交锋。本文从近些年最高法相关司法解释及其出台背景入手，对建设工程施工合同纠纷中常见的合同效力问题进行简要的分析。

【关键词】建设工程  合同纠纷  合同效力  

当前，建设工程施工行业领域内从业人员及企业的素质参差不齐，造成建设工程施工合同纠纷案件与日俱增！同时，由于建设施工领域涉及的法律法规众多，管理性规定驳杂，面临着法律和政府行政部门的交叉管理。因此，在面对建设工程施工合同纠纷时，双方当事人始终避免不了围绕建设工程施工合同的效力展开一番交锋。本文将从常见的“四证”、招投标环节以及阴阳合同3个方面对建设工程施工合同的效力问题进行简要的分析。

一、“四证”不全对建设工程施工合同效力的影响

所谓“四证”，是指根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的规定，建筑项目应当经过立项并申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证。承、发包双方在签订建设工程施工合同时，应当已将“四证”办理完毕，否则将会对建设工程施工合同的效力产生影响。

然而在实务操作中，四证不全在建设工程施工领域是常见的现象。结合近年来最高法关于建设工程施工出台的相关司法解释体现出的鼓励交易原则，强调交易稳定，不轻易否定合同的效力的原则，缺少“四证”是否必然会导致合同的无效成为热议的话题。各地也纷纷出台了相关的规定。其中浙江省高院于2012年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》对此问题专门进行了说明，该解答第二条称：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力”。下面笔者将结合最高院和浙江省高院的相关规定谈谈“四证”对合同效力的影响。

1、国有土地使用权证对合同效力的影响

国有土地使用权证是指经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。它决定着国有土地使用权的归属。缺少国有土地使用权证仅仅造成国有土地使用权归属的瑕疵，并不必然的影响合同的效力。如建设工程施工合同签订后，发包人出现了确定无法取得国有土地使用权证的情况从而导致合同无法继续履行时，法院完全可以依承包人的请求，按发包人构成合同违约来处理。  

2、建设工程施工许可证对合同效力的影响

《建设工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。设立施工许可强制性规定的目的在于加强对建筑活动的监督管理、维护建筑市场秩序、保证建筑工程的质量和安全。而非对承、发包双方订立民事合同的效力进行影响。当事人违背该规定引发的法律后果是被责令改正和罚款，属于行政管理的范畴。

3、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证对合同效力的影响

《建设用地规划许可证》是建设单位向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。而《建设工程规划许可证》是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。如果缺少这两个许可证，将导致工程项目合法性的缺失，从而造成无法领取房地产权属证件的不利后果，必将造成建筑工程被认定为违法项目的法律后果，因此以该违法建设项目为标的的建设工程施工合同，当然由于合同内容的违法而归于无效。

关于此点，虽说无相关的立法和司法解释进行明确的规定，且浙江高院的解答也不具备普遍性的指导意义，但是笔者查阅了多地高院的指导意见，各地对于建设工程项目缺少建设用地规划许可证和建设工程规划许可证导致合同无效大多持肯定的态度。但是笔者也注意到，在最高法关于建设工程施工出台的相关司法解释体现出的鼓励交易原则的大前提下，各地高院的指导意见均对于这两证的缺失给予了补救的机会，那就是在一审庭审辩论终结前（或一审起诉前）取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以确认的，可以认定合同有效。

二、招投标环节相关因素对建设工程施工合同效力的影响

《招标投标法》及其实施细则对于建设工程施工领域中的招投标程序以及相关的合同备案有着诸多的规定，违反这些规定对于合同的效力存在着何种影响？

我国法律明确规定，对于涉及社会公共利益、全部或部分使用国家资财或国有投资以及国际援助项目必须进行招投标，如未招投标或出现招标代理机构违反法律规定；招标人违法泄露招标情况和标底；恶意串通招投标；弄虚作假骗取中标；招投标人事先进行实质性谈判以及招标人违法确定中标人等6中情形的中标无效的情况，建设工程施工合同因违反法律的规定必然无效。

但是我们必须注意到，这里所说的“应招标而未招标”其具体的表现形式。有很多项目启动之时由于“四证”不全，无法通过正常的渠道在招投标办进行备案招标。于是这些项目的发包人只能通过聘请具有招投标代理资质的代理公司，委托其代为招投标。这样的招投标是否符合法定的招投标形式？是否应该认定为未进行法律意义上的招投标？笔者认为，这种形式的招投标虽说在程序上具有瑕疵，但是不能否认其进行招投标的本质。从法律层面来看，这样的行为因程序瑕疵而具有违法性，理应受到有关部门的行政处罚，但若依此而认定工程项目未招标进而认定双方所签订的建设工程施工合同归于无效，显然有悖于民事法律及最高法相关司法解释的精神。同时，对于类似的情况一味的按照无效进行处理，无疑也会造成建设工程施工效率的低下以及经济资源的浪费。

三、“阴阳合同”情况下合同效力的认定

在建设工程施工领域，很多的当事人为了达到某种目的，就同一交易签订两份合同，一份系双方真实意思的表示，另一份用于对外进行登记公示。这就是我们常说的“阴阳合同”。最高法颁布的建设工程施工司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

如何理解该条司法解释？笔者认为，对该司法解释应该做狭义的理解，即并不是所有与经过备案的中标合同实质性内容不一致的另行订立的合同都无效，而是应当限于《招标投标法》规定的必须招标的建设工程施工合同。对于那些不是必须进行招标的建设工程施工合同，另行订立的合同只要不损害国家、集体和第三者的利益，或其他法律和行政法规规定的合同无效的情形，则应当认定为违背行政监管的行为。可以按照行政法规予以行政处罚，但绝不应影响合同的效力。

同时，对于一些通过签订“阴阳合同”，在实际履行的过程中，否认原来的合作基础和事实，仅从事后趋于有利于自己的角度提出认定合同的无效的恶意抗辩行为是应该驳回的。因为合同无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益，维护国家的强制性规范的实施，但是它也不能脱离民法的诚实信用原则的大前提。对于一些通过恶意抗辩来企图达到认定合同无效进而追求非法利益的手段不应得到法律的支持。

当然，这种禁止恶意抗辩原则不仅仅应适用在阴阳合同情况下合同效力的认定，而是应该综合的考虑合同法司法解释二中关于效力性强制性规定和管理性强制性规定对于合同效力影响，贯穿在整个建设工程施工合同效力的认定处理中。

综上，在建设工程施工领域，关于合同无效的情形及争议非常多。本文仅就其中3个主要的方面进行了简单的分析。笔者认为对于合同无效的认定应当极为谨慎并综合的利用多种手段，而不应予以简单粗暴的态度对建设工程施工合同大量的进行无效的认定。进而维护良好的社会经济秩序，保证建设工程领域健康有序的发展。