三一重工股份有限公司诉上海芙蓉房地产开发有限公司承揽合同中违约认定及定金适用案

【案情】 

     原告（反诉被告）：三一重工股份有限公司（以下简称三一重工）。 

     被告（反诉原告）：上海芙蓉房地产开发有限公司（以下简称芙蓉公司）。   1999年2月1日，以芙蓉公司为甲方，三一重工为乙方，双方签订了一份《机械式立体停车设备与房屋置换合同》，合同约定：（1）甲方同意购置乙方机械式立体停车库，乙方同意甲方以房产作价支抵设备款。（2）乙方提供的设备的名称为三一两层升降移动式立体停车设备，型号为TLY，数量为使用泊位35个，每泊位单价为3．772万元，设备总价计人民币132．02万元。（3）设备安装调试完成后乙方应及时通知甲方验收，设备验收按Q／BADV标准进行，甲乙双方共同组织上海市有关部门完成设备验收，乙方应保证在一个月内验收合格，所产生的费用由乙方负责。（4）甲方用于置换的房产为上海市普陀区长寿路750弄湖南大厦第6层A01室（建筑面积109．9平方米，单价5630元每平方米）、B02室（建筑面积160．6平方米，单价5464元每平方米），A01、1302室房产总价为149．625万元。（5）乙方将应补偿甲方设备与房产置换后的价格差17．6万元作为定金，于本合同签订后一星期内支付甲方指定账号；合同签订生效后，甲方即将房产交付乙方使用，并同意乙方对所置换房产进行装修；乙方设备安装完毕并经甲方验收合格后30天内甲方为乙方房产办理完购房登记手续，甲方将乙方所置换房屋按合同标准交付乙方。（6）如甲方或乙方未能如期履行合同，按合同总额的2％支付违约金，并承担由此带来的损失；甲方如毁约，按乙方所交定金双倍返还，并承担由此带来的损失；乙方如毁约，则乙方所交定金全部归由甲方所有，并承担由此带来的损失。此外，合同还对其他有关内容进行了约定。  

     同年2月25日，以芙蓉公司为甲方，三一重工为乙方，双方再次签订一份“关于湖南大厦《机械式立体停车设备与房屋置换合同》的补充协议”，该协议约定：由合同的原35泊位增加3泊位至38泊位；新增车位的价格按原合同的3．772万元每泊位执行；甲乙双方应按新增3泊位（即共38泊位）的技术方案执行合同，如有违约，按原合同违约之有关条款承担责任。新方案由乙方负责通过上海市交警队认可；湖南大厦主体车库安装完毕，经上海市有关部门验收后需最后通过甲方验收认可。 合同签订后，三一重工于同年2月9日将定金17．6万元汇付给了芙蓉公司，并且三一重工按合同约定将价值143．336万元的38泊位的三一两层升降移动式立体停车设备交付给了芙蓉公司，并进行了安装、调试。

同年9月16日，经湖南大厦工程部委托，上海市劳动保护检测站对上述38个泊位的立体停车设备进行了检测，其检测鉴定结论为：设备已基本符合我国有关安全标准和规范的要求，检验合格。但芙蓉公司未按照合同的约定在合同签订生效后即将房产交付给三一重工（合同约定的该两套房产实际已于2000年8月9日被上海市第二中级人民法院冻结），亦未支付三一重工相应货款。三一重工遂诉至长沙市中级人民法院，请求法院判令被告支付所欠货款143．336万元，双倍返还定金35．2万元，并承担本案诉讼费。   芙蓉公司反诉称，因反诉被告至今未通过上海市技术监督局、上海市交警总队验收及反诉原告最后验收，应赔偿由此造成反诉原告的损失并支付违约金。请求判令反诉被告赔偿反诉原告因其未按期交付合格车库而造成的经济损失166万元，支付违约会28．6672万元，并承担本案诉讼费。  

【审判】  

长沙市中级人民法院在审理中还查明：根据上海市交巡警总队有关建筑工程验收的规定，上海市建筑项目审批应由建设方（本案中即芙蓉公司）送审。  

长沙市中级人民法院经审理认为，三一重工与芙蓉公司签订的《机械式立体停车设备与房屋置换合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。三一重工按合同约定将38泊位的三一两层升降移动式立体停车设备交付给了芙蓉公司，并进行了安装、调试，且经上海市劳动保护检测站检测鉴定合格，应视为已通过了“上海市有关部门”的验收，但芙蓉公司未按照合同的约定在合同签订生效后即将房产交付三一公司，亦未支付三一公司相应货款，已构成违约，应承担本案的全部民事责任。至于芙蓉公司提出新方案未通过上海市交警队认可和甲方（即芙蓉公司）验收认可，经审查，上海市公安局交警部门证实，上海市建筑项目审批应由建设方（本案中即芙蓉公司）送审；芙蓉公司怠于行使其验收权且又未提出质量异议，故应视为三一重工已履行了合同约定的义务。三一重工要求芙蓉公司支付所欠货款及双倍返还定金的诉讼请求应予支持。芙蓉公司的反诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十九条第（三）项、第一百零六条、第一百一十一条的规定，判决：一、芙蓉公司在本判决生效后十日内偿付三一重工货款143．336万元。二、芙蓉公司在本判决生效后十日内双倍返还三一重工定金共计35．2万元。三、驳回芙蓉公司反诉的诉讼请求。 

芙蓉公司不服一审判决向湖南省高级人民法院提起上诉称，（1）一审认定被上诉人“安装的三一两层升降移动式立体停车设备经过了上海市劳动保护检测鉴定合格，应视为已通过‘上海市有关部门’的验收”是没有根据的。根据建设部、公安部关于《停车场建设和管理暂行规定》以及双方合同的补充协议的规定，车库的验收部门里面交警部门不可或缺，而被上诉人安装的车库至今没有通过上海市交警队验收，依法不能使用。（2）一审一方面认定被上诉人安装的车库已通过上海市劳动保护检测站检测鉴定合格，一方面又认定上诉人怠于行使验收权是自相矛盾的。如果上诉人怠于行使验收权则被上诉人安装的车库不可能得到上海市劳动保护检测站检测鉴定，因为到上海市劳动保护检测站检测鉴定是由上诉人委托的。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，同时责令其赔偿上诉人经济损失166万元和支付上诉人违约金28．6672万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。  

被上诉人三一重工答辩称，（1）一审法院认定被上诉人“安装的三一两层升降移动式立体停车设备经过了上海市劳动保护检测鉴定合格，应视为已通过‘上海市有关部门’的验收”是正确的。（2）一审法院认定上诉人怠于行使验收权是有事实根据的。（3）芙蓉公司已无力交付与我公司签订合同中所约定的两套房屋。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。  

省高级人民法院认为，三一重工按约定将38泊位的TLY型二一两层升降移动式立体停车设备交付给了芙蓉公司，并进行了安装、调试，且立体停车库通过了上海市劳动保护检测站关于安全性能方面的检验。芙蓉公司未按有关规定申请上海市交巡警总队对立体车库进行验收，三一重工对此没有责任。但芙蓉公司未按合同约定将置换房产交付给三一重工，已构成违约，应承担支付三一重工相应货款的民事责任。原审判决由芙蓉公司偿付三一重工货款143．336万元符合客观事实和法律规定，应予维持。三一重工按约定向芙蓉公司支付了定金17．6万元，因芙蓉公司和三一重工在履行合同及补充协议时均存在一定的过错和责任，双方的责任冲抵后，芙蓉公司应当将17．6万元定金返还给三一重工。原审判决由芙蓉公司双倍返还三一重工定金共计35．2万元确属不当，应予纠正。芙蓉公司上诉要求三一重工赔偿经济损失166万元和支付违约金28．6672万元，因缺乏事实依据和确实、充分的证据支持，本院不予采纳，原审判决驳回芙蓉公司反诉的诉讼请求应予维持。原审判决认定事实基本正确，适用法律部分不当，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：  

一、维持一审法院民事判决第一项和第三项。  

二、变更一审法院民事判决第二项为：芙蓉公司在本判决送达之次日起十日内返还三一重工定金17．6万元。二审案件受理费由芙蓉公司承担。  

【评析】  

      一、在合同的履行过程中，双方均存在一定的过错和责任  

      本案中，芙蓉公司与三一重工所签的补充协议约定“新方案由乙方（即三一重工）负责通过上海市交警队认可”，该约定系当事人双方的真实意思表示，应对当事人具有法律约束力。虽该约定与上海市交巡警总队关于“建筑项目的审批应由建筑方（本案中即芙蓉房产公司）送审”的规定不一致，但上海市交巡警总队关于“送审”的规定并非法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。这里的“法律”是指全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，而“行政法规”即专指国务院依职权并按法定程序制定的规范性文件，不得包括地方性法规、部门行政规章及其他规范性文件。因此本案中，当事人双方在补充协议中的约定系有效约定。既然约定有效，三一重工作为合同约定的义务方，应主动将35泊位改为38泊位的立体车库新方案报送上海市公安交通管理部门审批认可，在报送过程中，即使发现自身不具备送审主体资格，仍应积极督促并协助芙蓉公司将主体车库新方案报送上海市公安交通管理部门审批认可，本案中，三一重工仅因上海市交巡警总队的一纸规定，就怠于行使双方在合同中约定的义务，其本身是有过错的。而芙蓉公司明知自身作为送审主体，更应按规定要求，主动申请上海市交巡警总队对主体停车库进行验收。正是因为当事人双方对自己应尽的责任相互推诿，均未主动将新方案报送交通管理部门审批认可，致使车库至今仍未通过验收。因此，当事人双方在立体车库的审核上均存在一定的过错和责任。而一审法院认定责任全在芙蓉公司，显属片面。  

     二、双方具有过错，定金罚则不适用  

     我国《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我国法律所确立的定金罚则。根据法律规定，定金罚则只适用于一方当事人有违约行为且具有过错。只有当支付定金方完全守约，且接受定金方发生违约行为并有过错，或接受定金方完全守约，支付定金方发生违约行为并有过错时，才适用定金罚则。本案中，三一重工在合同履行过程中，未按合同约定主动将车库新方案报送公安交通管理部门审批认可，其行为在主观上有过错，其过错行为使得有关运用定金罚则的法定条件没有成立。因此，三一重工无权要求芙蓉公司双倍返还定金。二审法院改判无疑是正确的。  

三、本案应适用过错相抵规则  

如上所述，本案不适用定金罚则，那么三一重工给付的定金是否该返还？要返还多少？要解决这一核心问题，则应适用违约损害赔偿中的过错相抵规则。过错相抵规则，又称有过失规则或混合过错规则，是指在受害人对损失的发生或扩大也有过失时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。我国《民法通则》第一百一十三条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这些都是关于过错相抵规则的规定。   适用过错相抵规则应具备以下条件： 

    1．双方必须有过错。如果一方的行为虽然也是发生损害的共同原因，但只要他没有过错，仍不能适用过错相抵规则，违约方不能以受害人的行为作为减轻或免除责任的事由。  

    2．双方的过错行为必须是促成损失的发生或扩大，即双方的过错行为必须是损失发生或扩大的共同原因之一。双方的过错行为，既可以是直接造成损失的行为，也可以是直接扩大损失的行为；既可以是促成违约方违约的行为，又可以是一种违约行为；既可以是积极行为，也可以是消极行为；既可以与违约方的违约行为同时发生，也可以发生于前或后。  

    在本案中，由于合同约定与上海市交巡警总队的规定不一致，双方当事人均采取消极做法，均未共同协商，共同努力，主动将主体车库新方案报送上海市公安交通管理部门审批认可，致使车库至今仍未投入使用。因此，双方在立体车库的审核上均存在一定的过错和责任。依据过错相抵规则，当事人双方应当各自承担相应的责任。因此，三一重工在自身存在过错的情况下，仍要求芙蓉公司双倍返还定金，显然既不合理，也不合法。二审法院改判芙蓉公司将定金返还给三一重工，是完全妥当的。  

（编写人：湖南省长沙市中级人民法院 唐雪平   责任编辑：吴光荣） fnl_26259文件提供：law.chinalawinfo.com 北大法宝-《中国法律检索系统》Tel:010-82668266