华宏良与宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东民间借贷纠纷执行异议审查案

　　问题提示：在被执行人不按约履行义务的情形下，是否能直接强制执行担保人的财产？

　　【要点提示】

　　设立执行担保制度，目的在于维护债权人的合法权益，尽量避免因强制执行给社会经济发展造成不利。本文拟从执行担保的司法强制性、与一般担保的区别及既判力的扩张等方面对执行担保人性质进行解析。

　　【案例索引】

　　一审：浙江省宁波市镇海区人民法院（2011）甬镇商初字第220号（2011年4月25日）

　　二审：浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第502号（2011年6月29日）

　　执行：浙江省宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇执异字第7号（2012年5月28日）

　　【案情】

　　异议人（执行担保人）：李旭丽

　　委托代理人：胡伟（系异议人丈夫）

　　申请执行人：华宏良

　　委托代理人：周寅虎

　　被执行人：宁波海泰科医疗设备制造有限公司

　　法定代表人：李初东，该公司总经理

　　被执行人：李初东

　　异议人（执行担保人）李旭丽称：申请执行人华宏良与被执行人宁波海泰科医疗设备制造有限公司（以下简称“海泰科公司”）、李初东民间借贷纠纷一案，镇海法院在执行过程中，双方当事人于2011年12月7日达成了和解协议，约定被执行人李初东应归还申请执行人华宏良欠款人民币70万元，异议人为被执行人李初东提供担保，在李初东不履行的情况下，承担相应的法律责任。和解协议约定李初东在不履行的情况下，可拍卖李初东所有的位于宁波市江东区兴宁巷12号101室房屋。因李初东未能按照和解协议按时履约，镇海法院于2012年2月27日查封了执行担保人李旭丽所有的位于宁波市江东区彩虹北路7弄20号501室、宁波市海曙区紫薇巷7号306室的房屋二套并启动了拍卖程序。异议人认为，镇海法院的执行行为存在严重的程序问题，异议人只是作为被执行人李初东的一般保证人，只能在李初东没有财产导致无法履行的前提下才承担约定额度的履行义务，现法院明知李初东名下有房屋可供执行，却绕开李初东的财产，启动对异议人名下房产的拍卖程序，违背了法律规定的一般保证的偿还顺序，也不符合法院执行应该遵循的法定程序，严重侵害了异议人的合法权益，故请求先执行被执行人李初东的财产，停止对异议人李旭丽个人财产的强制执行程序。

　　申请执行人华宏良答辩称根据和解协议，异议人应当承担连带保证责任，故请求驳回异议人的异议请求，并继续执行担保人李旭丽的财产。

　　被执行人宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东答辩称：李初东名下有位于宁波市鄞州区姜山镇东方新村51幢2号、宁波市江东区兴宁巷12号101室的房屋可供执行，异议人承担的是一般保证责任，同意异议人的异议请求。

　　宁波市镇海区人民法院认定事实如下：本院在执行（2011）甬镇执民字第1111号申请执行人华宏良与被执行人宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东民间借贷纠纷一案中，双方当事人于2011年12月7日自行达成和解协议，约定宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东应归还华宏良人民币70万元，于2011年12月31日前归还10万元，剩余60万元在2012年1月31日前归还；如宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东不能按期归还欠款，则华宏良可以按判决书确定的数额申请恢复强制执行，并可拍卖被执行人李初东所有的位于宁波市江东区兴宁巷12号101室房屋清偿债务；李旭丽、胡伟自愿作为被执行人李初东的担保人，保证李初东按上述约定的期限履行，逾期不履行的，则承担相应的法律责任。同日，李旭丽、胡伟向本院出具担保书，承诺自愿作为被执行人李初东的担保人，保证李初东在2011年12月31日前归还10万元及该案诉讼费、执行费25419元，于2012年1月31日前归还60万元，逾期不履行的，愿意依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定承

　　担法律责任。后被执行人向申请执行人归还了5万元，余款65万元至今未还。2012年2月27日，本院作出（2011）甬镇执民字第1111-2号执行裁定，裁定查封、拍卖执行担保人李旭丽所有的位于宁波市江东区彩虹北路7弄20号501室、宁波市海曙区紫薇巷7号306室房屋二套。

　　【审判】

　　宁波市镇海区人民法院认为，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《民事诉讼法》第208条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”根据申请执行人华宏良、被执行人宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东及担保人李旭丽、胡伟于2011年12月7日达成的和解协议及李旭丽、胡伟出具的担保书，担保人李旭丽在本案中依法应承担连带保证责任，在被执行人宁波海泰科医疗设备制造有限公司、李初东未按约履行的情况下，本院可依法裁定执行担保人李旭丽的财产。异议人主张其只是作为被执行人李初东的一般保证人，只能在李初东没有财产导致无法履行的情况下，才承担约定额度的履行义务，没有事实依据，也与法相悖，故本院对异议人的异议请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：

　　驳回异议人（执行担保人）李旭丽的异议。

　　【评析】

　　本案的焦点问题是法院能否直接执行担保人的财产，亦即如何对民事强制执行中执行担保的性质进行认定？

　　第一种意见认为，和解协议及担保协议均系当事三方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律规定，故该协议是合法有效的，对三方都具有约束力。故在被执行人海泰科公司、李初东未能按约履行还款义务且担保人李旭丽、胡伟也未按约定承担起担保责任的前提下，申请执行人华宏良有权依照和解协议及担保协议直接向法院申请强制执行担保人李旭丽的财产。

　　第二种意见认为，虽然和解协议及担保协议合法有效，但法律并没有赋予其具有强制执行的效力，故申请执行人不能直接向法院申请强制执行和解协议中的担保人；同时，和解协议中的担保行为也不同于执行担保，该和解协议中的担保仅仅是对申请执行人与被执行人达成的和解协议进行担保，其只是对被执行人就依照该协议约定的内容履行义务进行担保。而《民事诉讼法》第207条第2款明确规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”故我国法律也明确了执行和解协议不具有强制执行力，若被执行人不履行或不完全履行和解协议或协议中担保人不履行担保义务的，申请执行人只能向法院申请恢复对原生效的法律文书的执行。并且，在执行过程中直接执行第三人的财产，明显将民事判决效力扩张至第三人，有违民事判决既判力原则。本案中，被执行人海泰科公司、李初东未按和解协议履行，且担保人李旭丽、胡伟也未履行担保义务，则申请执行人华宏良只能向人民法院申请对原生效法律文书的执行，而不能直接向法院申请对担保人李旭丽的财产进行强制执行。

　　笔者认同第一种意见。原因有三：

　　（一）执行担保的司法强制性

　　学术界和实务界对执行担保性质的论述多有不同。第一种观点认为，“执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向人民法院提供担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于《担保法》规定的平等主体之间的民事担保合同”执行担保的当事人是执行法院和被执行人，并以此作为区分执行担保与一般民事担保的标志。第二种观点认为执行担保法律关系是一种复合型法律关系，执行担保仍是被执行人对申请执行人的担保，申请执行人是担保权人，执行法院充当中立的司法监督者。笔者认为，执行担保的性质认定关键在于确定法院行使权力的性质，是作为中立的司法监督者行使司法性质的判断权还是参与担保合意的达成行使行政性质的决定权。在“司法权”或是“行政权”的性质争论上，执行担保延续了执行权性质的争议。民事审判权与执行权性质上同属于民事权利的司法救济，均具有司法性的特点，但强制执行正是民事法律中露出牙齿的一部分。民事执行权的司法强制性是其本质性质，决定了民事执行权的最终目的在于实现生效裁判所确认的权利。笔者以为，民事执行权的司法权性质不应质疑，其本质是通过司法强制力实现私权。执行担保形式上是法院执行部门在实现胜诉方权利的过程中选择以担保为载体，但实质上仍是司法权的强制性在主导执行担保的成立、监督执行担保人的担保行为及追究执行担保人在债权未实现时所应承担的法律责任。

　　（二）执行担保不同于一般的民事担保

　　（1）执行担保的终极目标是为了确保债的履行。从执行担保的设置目的来看，是通过执行担保实现暂缓执行，以给当事人足够的时间和空间实现履行义务，避免国家公权的对债务履行的干预，体现了公权力的谦抑性。（2）法院执行部门虽然主导了执行担保的成立，但并不在这一法律关系上承担民事上的权利义务，并非执行担保中的法律关系主体之一。（3）执行担保是建立在申请执行人同意的基础上的，换言之执行担保同样体现了私法自治的精神。因此，执行担保在担保主体、担保方式、担保期限等方面具有其特殊性，不同于一般的民事担保，是一种特殊的民事担保。在此认识基础上，《民事诉讼法》第208条“被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”和《最高人民法院执行工作办公室关于执行担保问题的函》[法经〔1996〕423号]“在债务人已提供特定财产担保的情况下，其所提供的担保合法有效，且超出担保债务价值。在此情况下……执行法院应执行担保财产，而不应再对被执行人和担保人的其他财产采取执行措施”规定的寓意不言自明。

　　三、执行担保中既判力的扩张

　　根据民诉法基本原理，既判力一般仅限于确定的主体之间，但在某些特定情况下，判决的既判力会产生扩张，“特殊情形下基于确保诉讼解决纠纷的效果和能力的目的，既判力及执行力则应当扩张及第三人”。在执行担保制度中，需要厘清既判力的扩张问题，即既判力是否及于第三人。执行担保在事实上扩大了执行对象的范围，因民事执行权具有扩张的必然因素，且需要在公平与效率的价值取向之间综合平衡。由于民事执行担保机制是建立在私法基础上的一种特殊制度，不管是申请执行人、被执行人还是担保人，都明知执行担保可能带来的后果，因此既判力和执行权及于担保人并不会违背公权力的谦抑性原则，相反这是建立在私法自治基础上的纠纷解决机制。

　　（一审独任审判员：王磊

　　二审合议庭成员：王亚平徐栋方资南

　　编写人：浙江省宁波市镇海区人民法院吕宏伟李辉

　　责任编辑：韩德强

　　审稿人：卫彦明）