王庸诉朱正本、中央电视台、王云之著作权侵权案

问题提示：如何判断民间音乐作品的改编和抄袭？如何判断对改编民间音乐作品著作权的侵犯？

　　【要点提示】

　　本案一审法院和二审法院均认可被控侵权音乐作品《十送红军》与原告在江西民歌《长歌》基础上改编而成的音乐作品《送同志哥上北京》有4个小节相同，且均认定《十送红军》不构成对《送同志哥上北京》著作权的侵犯，但裁判理由不同。
　　一审法院采取分段分句比对和综合比对相结合、歌谱单独比对和歌谱与歌词结合比对的方法，对作品进行了比对，认为从词曲结合方式、风格和表达感情的基调等方面进行考察，《十送红军》是以《长歌》作为改编的基本母体，在创作时对《送同志哥上北京》有所借鉴，因此，《十送红军》没有侵犯《送同志哥上北京》的著作权。
　　二审法院采用分段分句比对和歌谱单独比对的方法，认为虽然《十送红军》的作曲者接触过《送同志哥上北京》，且二者有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故二者不构成整体或部分实质性相似，因此维持了一审法院判决。

　　【案例索引】

　　一审：北京市海淀区人民法院[2003]海民初字第19213号（2004年11月16日）
　　二审：北京市第一中级人民法院[2005]一中民终字第3447号（2005年6月29日）

　　【案情】

　　原告（上诉人）：王庸。
　　被告（被上诉人）：朱正本。
　　被告（被上诉人）：中央电视台。
　　被告（被上诉人）：王云之。
　　原告王庸诉称：1959年，我以井冈山劳模将三样具有井冈山特色的礼物（狗鱼、勾古脑茶叶、杨梅酒）送给北京毛主席为题材，根据江西民歌赣南采茶调《长歌》加以改编创作，重新谱曲，并由曾宪屏、冯江涛二人作词，写成《送同志哥上北京》（以下简称《送》曲），演出后深受好评，并被编入《歌曲》、《“歌唱井冈山”歌曲集》、《江西民间歌曲选》等音乐杂志，1960年2月参加吉安地区文艺会演时，荣获“创作奖”和“表演奖”，还被收入《江西民歌十五首》等出版物中。1960年，被告朱正本等到井冈山采风，获得了《送》曲等作品。此后，朱正本即根据《送》曲曲调进行改编，并由张士燮作词形成《十送红军》（以下简称《十》曲）。《十》曲曲谱可分为A、B、C三段，其中A段完整使用了《送》曲（仅加了个别装饰音，改动了几个小过门），B段多处模仿《送》的风格九度下行，运用六度或七度下行大跳，C段中则重复使用了《送》曲中原告创作的6小节。2001年6月，被告中央电视台向全国首播其摄制的电视连续剧《长征》，该剧中除反复使用《十》曲外，还由被告王云之对《十》曲的部分内容改编增加和声后进行使用。朱正本在《长征》剧播出期间接受媒体采访时多次介绍了其“创作经过”，声称：1960年春其与空政文工团的几位创作人员到井冈山采风，听到当地居民所唱送别红军歌，于是深有感触创作《十》曲。因当时团领导要求必须注明是江西民歌不能署名，只好先署“朱正本、张士燮收集整理”等，但对使用《送》曲进行改编一事闭口不谈。我认为：《送》曲曲谱系我根据传统江西赣南民歌进行独创性改编创作后形成，我依法享有著作权。《十》曲曲谱系朱正本抄袭使用《送》曲曲谱后改编，并使用至今。而朱正本在接受媒体采访时对《十》曲的来源只字不提，其显然是对外隐瞒创作来源真相，歪曲历史事实，使公众无法对我的创作作出公正评价，甚至会误认为我的《送》曲曲谱抄了朱正本的《十》曲曲谱A段，其行为侵犯了我的著作权。被告王云之未经我许可擅自对《十》曲部分内容进行修改，并有偿许可中央电视台使用，其明知自己并非《长征》剧中所有乐曲的作者，却默认自己被冠以“作曲”署名，以致观众误认王云之是该剧中所有乐曲的原创者，其行为亦侵犯了我的著作权。被告中央电视台播放《长征》时大量使用《十》曲及王云之改编的《十》曲部分内容，且既未在片中注明《十》曲系根据《送》曲曲谱改编，也未向我支付报酬，其行为也侵犯了我的合法权益。故诉至法院，请求判令：（1）确认《送》曲系江西赣南民歌《长歌》的改编作品，原告系曲谱的改编者；（2）确认被告朱正本所编《十》曲曲谱系使用原告《送》曲曲谱改编而成；（3）确认被告朱正本在允许他人使用《十》曲时以及接受媒体采访时未注明该曲系根据原告《送》曲曲谱而改编的行为侵犯了原告的著作权；（4）确认被告王云之擅自改编《十》曲内容并公开用于《长征》电视连续剧的行为侵犯了原告的著作权；（5）确认被告中央电视台在其播出的电视剧《长征》中使用《十》曲和经被告王云之改编的《十》曲部分曲谱却未注明该曲系根据原告《送》曲曲谱而改编，以及未向原告支付报酬的行为侵犯了原告的著作权；（6）判令三被告停止上述侵权行为；（7）判令被告中央电视台今后在其播放《长征》电视剧以及许可他人发行《长征》激光视盘时，对《十》曲署名应注明“根据王庸编曲的《送》曲而改编”；（8）判令被告朱正本今后许可他人使用《十》曲时应注明“根据王庸编曲的《送》曲而改编”；（9）判令三被告在《新民晚报》、《中国电视报》、《江西日报》上登载致歉声明，向原告公开赔礼道歉，以消除影响；（10）判令三被告向原告赔偿经济损失人民币10万元（包括律师费、调查费等）；（11）诉讼费用由三被告承担。
　　被告朱正本辩称：《送》曲的曲调是赣南采茶戏的曲调，属于民歌，原告不具有著作权。《送》曲与《长歌》相比，没有实质性的变化和创造性，不构成改编，原告不具有改编权利。当时不知道《送》曲的作曲是王庸，只知道是江西民歌，原告提供的证据中该曲署名均为民歌，没有王庸的署名，通常被当作民歌填词对待。民歌的演唱具有一定的随意性，在长期流传中经常改变。《十》曲是自己在江西民歌《长歌》的基础上独立创作改编的，与《送》曲毫无关系，并不构成侵权。朱正本在上井冈山时并没有获得《送》曲的曲谱。《送》曲与《十》曲均是根据《长歌》改编的，具有一定的相同之处是难免的。《十》曲的风格发扬了《长歌》的优点，而《送》曲破坏了这种优点。请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　被告中央电视台辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求是确认之诉和侵权之诉的合并，侵权的确认须建立在确认之诉的基础之上。原告的诉讼请求没有事实依据，即使认定原告具有著作权，予以确认，对于我台的侵权诉讼请求也不应支持。我台不知道所谓的侵权事实，电视剧作为一种综合性的艺术产物，作曲具有一定的独立性，应当责任自负。我台对《十》曲的使用已经尽了合理注意义务，原告对于其长期的不行使权利具有很大的过错，使得包括我台在内的其他人不清楚《十》曲的争议情况，我台不应承担侵权责任。
　　被告王云之辩称：《送》曲虽是在《长歌》的基础上改成的，但是不具有独创性，不能构成著作权意义上的改编。《送》曲与民歌《长歌》相比并无多少创新成分，基本是照抄《长歌》，从曲调、旋律上对《长歌》均无重大修改。《送》曲在出版物上的署名都是民歌，可以证明原告不具有著作权。《十》曲是朱正本在《长歌》的基础上改编的，这在版权协会有登记，与原告无关。王云之对《十》曲进行了配乐等改编，电视剧《长征》后来片尾的《十》曲作曲署名中，加上了朱正本的名字。王云之与该案的距离很远，是在朱正本《十》曲的基础上进行的再创作。原告所说的王云之只署自己的名字等与事实不符，王云之在得知朱正本的主张以及在版权协会已经登记的情况下，和中央电视台联系，改上了朱正本的名字，协助解决了此事，对《十》曲后来没有署名，也未获得报酬，不具有侵犯著作权的过错。请求驳回原告的诉讼请求。
　　庭审中，法院询问当事人是否申请鉴定，原告表示三首歌的异同可以通过当事人的比对来获得，且原告提供的相关证据能够证明其享有的著作权，不需要鉴定。另外，如鉴定，应被告提起，并承担鉴定费用。被告不同意承担鉴定费用，认为鉴定并证明《送》曲具有创造性是原告的举证责任。
　　法院组织当事人当庭进行了三首歌曲录音的比对和乐谱的比对。在录音的比对上，原告采取了分段分句比对的方法，认为这种对比方式有利于不太懂音乐的外行理解，逐句对比的方式简单明了。被告反对这种逐句比对的方法，认为有违音乐创作的原理和艺术规律。音乐风格和特点是在音乐的行进当中体现出来的，由起伏、渐强、渐弱、上滑音、下滑音等方式来表现的，不可分割，只有连续的演唱和演奏才能表现出来。原告将《十》曲与《送》曲进行分段分句的对比，破坏了曲子的完整性。《十》曲作为一首音乐作品，最大的特点就是继承了长歌一唱三叹的风格，而这是《送》曲不具有的风格。分切听歌的做法消除了一唱三叹的特点，无法表征其艺术性特点，从而使两首歌曲最大的差别消失了。另外，歌谱与歌词的结合方式是歌曲行进的重要特点，《十》曲与《送》曲的区别很大程度上体现在词曲结合的不同上，词与曲的结合同样代表《十》曲的特点。只有整个曲子进行对比，才是合适的。此外，朱正本结合曲谱的比对，对相似问题作了如下回答：《十》曲与《送》曲相同而与《长歌》不同之处就是“梧桐叶落”两小节。相似的原因在于：当谱到“树树梧桐”句时，由于曲调音区大都在上面进行，没有大的跌宕，也由于“按字行腔”的需要，选择了《长歌》中最低的音区2．3535谱了下来。2．3535就是这首《长歌》中的第8小节523535原有的，并且减去了一个音；而2．3535在《赣南采茶戏音乐》中也曾多次演唱过，如第12、24、61、69、78、84、114等页中这个音形多次出现，有的甚至一音不差；而“叶落完”的旋律，也是该书中第11、21、23、37、54、56、71页中都有的，也有的一个音都不差；后面“问一声亲人”的旋律也是《长歌》中“格掉里格拿到”的曲调，就这样谱了下来。《十》曲与《送》曲相同又与《长歌》不同之处，有一些巧合的因素，一是我用了我所记录的素材，二是在音乐创作中曲调走势的一种常见现象，有它的必然性和偶然性。我的证人时乐濛认为：由于采用了一样的音乐素材，又按照常规处理，在旋律发展过程中，出现相似或偶合个别小节不乏其有。证人胡士平也证明，音乐的发展如旋律的走向、节奏的选择、强弱位置等都有一定的旋律，作曲家们在用同一首民歌、发展部分有某些相近甚至相同都不足为奇，就是并非同一首民歌而风格相近，写作时出现部分相同也是常见的。朱正本还列举了《送》曲B段开始与《马儿呀，你慢点走》中慢板部分、《大海航行靠舵手》与《我为祖国献石油》等曲谱相同部分用以证明其观点。
　　一审法院认定如下事实：
　　《长歌》属于江西民歌，《送》曲、《十》曲均源于江西民歌《长歌》。作为民歌的《长歌》被称为赣南采茶调，具有多种唱法，在赣南地区流行广泛，具有变化的随意性，可以根据词的不同而发生曲的变化。《长歌》有《长歌》、《长歌•送郎调》、《长歌•十二月跌苦》等，曲谱并不完全相同，一定程度上印证了《长歌》在历史发展过程中词、曲变化性和随意性的特点。
　　《送》曲为王庸根据《长歌》谱写。1959年国庆前夕，井冈山农场成立一支业余文工团，曾宪屏、冯江涛二人作词，王庸根据《长歌》加以谱曲，形成《送》曲，并进行排练，以表演唱的形式在国庆晚会上演出。1960年5月的《歌曲》（半月刊）、《歌唱井冈山》等书对此有所记载，且在《送》曲上注明：江西民歌或吉安民歌，未有王庸作曲的记录，仅有个别书中载明《送》曲为王庸整理。
　　1960年3月，空政文工团一行五人，包括朱正本，作为贵宾应邀参加了在江西省九江市举办的江西省农村业余会演。会演的节目中包括《送》曲。会演期间，江西音乐家协会将会演的节目材料交给了采风的空政文工团一行人。朱正本一行人应邀参加了《送》曲的演出单位——吉安代表队的座谈会，并记录了一些曲子的谱子。会演结束后，朱正本、汪洋、李耀先等到江西井冈山采风，接待他们的是文工团团长罗德成。《十》曲词作者张士燮当时没有同去，而是之后单独去的。因罗德成已经去世，曾宪屏未能出庭接受质证，现不能查清曾宪屏所述：当时将《送》曲求教于朱正本。但朱正本承认罗德成给了一些斗争时期的历史材料。赣南采茶歌舞剧团陈裕光当年在接待前来采风的朱正本等人时，介绍了《长歌》采茶戏的相关情况，朱正本记了谱。朱正本并听演员唱了送红军的歌曲，但是否就是听了《送》曲，无法查明。双方认可朱正本未见到王庸，二人未直接发生接触。采风回来不久，朱正本运用了回旋曲的创作技法，创作完成了曲谱，并由张士燮作词形成《十》曲。1961年9月，《十》曲正式在《歌曲》上公开发表，署名江西革命民歌，朱正本、张士燮收集整理。吉安地区第二次文艺会演的时间是1962年2月。
　　2001年6月，被告中央电视台向全国首播其摄制的电视连续剧《长征》，该剧中除反复使用《十》曲外，还由被告王云之对《十》曲的部分内容改编，增加和声后进行使用。在该剧首播的前几集中，于每集片尾处对作曲署名仅被告王云之一人（王云之当时并不知道《十》曲另有作者，其接触的书中都注明是江西民歌，仅以为是一首民歌，就增加和声修改后使用了），后经被告朱正本提出异议，王云之立即向中央电视台并长征剧组发函，建议中央电视台查明情况并依法给作者署名、付费。于是，该剧剩余部分播出时，于片尾处注明片中主题曲《十送红军》作者为朱正本及案外人张士燮，并向朱正本、王云之支付了相当的报酬，后中央电视台对该剧多次重播。
　　朱正本在《长征》剧播出期间接受媒体采访时，多次介绍了其“创作经过”，声称：1960年春其与空政文工团的几位创作人员到井冈山采风，听到当地居民所唱送别红军歌，于是深有感触创作《十》曲。因当时团领导要求必须注明是江西民歌不能署名，只好先署“朱正本、张士燮收集整理”等，对是否使用《送》曲进行改编一事未谈及。中央电视台在《长征》电视剧播出期间，未涉及王庸及《送》曲的介绍。
　　《十》曲形成后，在已经发表的刊物上载明朱正本、张士燮整理，在山西教育出版社出版的《中国名歌1000首》中的民间歌曲部分选人了《十》曲，注明：江西民歌，朱正本、张士燮等整理。
　　王庸对于朱正本的《十》曲具有创造性没有异议，认为其确实体现了很强的创造性，应享有改编权。但认为其并非是根据民歌《长歌》改编而来，而是根据自己的《送》曲改编而来的。
　　当事人对以下事实存在争议：（1）王庸的《送》曲是否构成著作权法意义上的改编；（2）朱正本在江西采风的时候是否接触了王庸的《送》曲，并在此基础上改编成《十》曲。
　　法院经现场听取三首歌的对比录音，总体感觉三首歌主旋律都较为相近，显示出明显的同源性。其中，《长歌》与《送》曲对比时，感觉《长歌》与《送》曲差别不是太大，整体能够感觉两者的主旋律是基本相同的，只有过门是否唱词、某些音节音符的不同、表达的感情不同等区别。而《送》曲与《十》曲比较，也从整体上感觉出其主旋律的相似性，但在过门是否唱词、是否一唱三叹、表达的感情上有所不同。
　　选取《歌唱井冈山》版中的《送》曲与原、被告都同意的《长歌》版本进行比对，结果如下：《长歌》22小节，《送》曲24小节，《送》曲第1～13小节与《长歌》基本相同。其中第3、10小节王庸做了修改，第14～18小节的词曲组合与《长歌》不同，第19～24小节与《长歌》的第17～22小节基本相同。《送》曲第17、18小节与《长歌》的第13、14小节存在一定的相同之处。二者相比：起音、落音、骨干音均相同；节拍、音型及旋律走向亦相同；调式、曲式无异；乐曲中的小过门也基本相同；衬词和语气助词近同，如“里格、介支个、啊（哇）、呀”，都是赣南客家方言；均是单乐段。二者的不同之处表现在：（1）结构和词曲结合有不同之处，主要表现在过门是否唱词、第14～18小节的词曲组合不同上。《长歌》的结构是起起起三起，一唱三叹，而《送》曲与其不同，强化了其不稳定性，有所变化，把许多小过门都添上词唱了；（2）表达的感情不同，《长歌》以送别为主题，表达的感情比较悲苦、酸涩，《送》曲以欢送同志去见毛主席为内容，表现的感情为欢快喜悦的；（3）《送》曲的第17、18小节，在《长歌》的该版本中没有，被告称基本同于《长歌》的第13、14小节，但经比对，二者有一定的相同之处，但也存在一定的差别；（4）二者的第14、15、16小节存在明显不同。
　　《长歌》与《十》曲进行比对，相同之处在于：二者的起音、落音、骨干音均相同；节拍、音型及旋律走向亦相同；调式、曲式无异；乐曲中的小过门也基本相同，而且二者在过门上都没有唱词；衬词和语气助词近同，如“里格、介支个、啊（哇）、呀”，都是赣南客家方言；二者体现的感情都是送别时的悲苦酸涩；二者的结构都是起起起三起，一唱三叹。不同之处在于：《长歌》采用的是单段体，而《十》曲采用的是回旋曲式；《十》曲比《长歌》多出了第17、18小节；《十》曲和《长歌》的第14、15小节明显不同。
　　《送》曲与《十》曲进行比对，相同之处在于：二者的起音、落音、骨干音均相同；节拍、音型及旋律走向亦相同；调式、曲式无异；乐曲中的小过门也基本相同；衬词和语气助词近同，如“里格、介支个、啊（哇）、呀”，都是赣南客家方言；第14、15小节基本相同；都增加了第17、18小节。二者不同之处在于：（1）二者体现的感情不同，前者体现了送战友去见毛主席的欢欣愉快，后者则体现了老百姓送别红军时的悲苦酸涩；（2）二者的结构不同，后者是起起起三个起，一唱三叹，过门没有唱词，而前者则没有一唱三叹的特点，把许多小过门都添上词唱了；（3）前者是单段体，后者是回旋曲式。

　　【审判】

　　一审法院认为：
　　原告的诉讼请求包括两部分：一部分是确权之诉，要求法院确认《送》曲系《长歌》的改编作品，另一部分是侵权之诉，要求法院确认《十》曲侵犯了《送》曲。三被告的意见主要有两点：不承认《送》曲是改编作品，不承认《十》曲接触了《送》曲。本院对《送》曲是否构成改编、朱正本接触《送》曲的可能性及当事人诉讼请求进行综合分析如下：
　　依据我国《著作权法》的规定，改编是改变作品，创作出具有独创性的新作品。著作权法对改编只是进行了原则性的规定，依据行业惯例和通常的理解，在原有作品的基础上再度创作后作品的文学、艺术形式完全不同于原来的文学、艺术形式的，如将小说再度创作为电影，属于改编；再度创作后作品的文学、艺术形式与原有的文学、艺术形式相同的，如从电影剧本到电影剧本，只要改动过程体现了独创性，也属于改编。本案涉及的音乐作品不是从一种形式到另一种形式的改编问题，而是对同一艺术形式下再度创作的改动过程如何判断其具有独创性的问题。就民间音乐专业性的特点而言，根据其独创性的大小可分为民歌填词、整理和改编，也就说，民间音乐作品基础上的改编所要求的独创性应高于民歌填词和整理。典型意义上的民间音乐作品的改编是指使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，其结果对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。本案涉及的《十》曲无论是相比《长歌》还是相比《送》曲而言，由单段体变为回旋体，旋律、结构等方面进行了创造性修改，这种变化认定构成著作权法意义上的改编并不困难，原告对此也无异议。但《送》曲相比《长歌》而言，由于旋律未发生根本性的变化，对其独创性的判断要从专业知识、民歌特点及历史和社会效果等方面进行多角度的界定，总的原则是要考虑两个因素：一是考虑民歌源远流长，是数代人、许多人传承、改造、发扬的结果，任何人不能据为已有，即使是改编者也只能对其独创的内容享有权利，不能独占它所含有的来自于民间音乐的内容；二是考虑尊重作者的独创性劳动，如果作者创作的音乐形象能够达到独立而可明显区别的程度，就应赋予作者著作权法的保护。此外，民间音乐具有即兴变异的特点，如局部的加花、扩充和减缩，在民歌的世代相传中，不同地区的传唱者常按照个人或局部地区的需要将民歌即兴编词或将曲调进行即兴变异，出现了一首民歌有许多变体的现象，由此而形成了民歌的不同版本，如本案所涉及的《长歌》就有很多调式和版本，这些民间艺术的瑰宝为不同的创作者提供了不竭的源泉和动力。因此，在在先改编者主张在后改编者著作权侵权时，对于后改编者改编的对象是最初的民歌，只是借鉴了在先的改编作品，还是直接以在先的改编作品作为改编的对象，应进行严格的把握和认定，以防出现权利保护的混乱局面，淡化民间文学艺术作品的生命力。
　　由于音乐作品涉及较多专业知识，本案涉及的音乐领域又与民间音乐相关联，非专业人员对其进行甄别具有一定困难。合议庭曾征询当事人意见，是否共同选择专家进行鉴定。在当事人明确表示放弃后，为了全面而科学地分析《送》曲与《长歌》、《十》曲之间的关系，法庭采用了曲谱、曲词的比对、整段录音的比对和分句录音比对等多种方式，同时，认真听取了当事人的比对意见、当事人提供的一般证人及专家证人的意见，力求从专业人员及相关听众的角度综合判断。几经合议，做出如下认定：
　　首先，对曲谱的比对意见。曲谱记录了音乐的节奏和旋律，一般而言，第三人根据曲谱可以演奏音乐，曲谱与音乐的这一关系成为一般人判断此音乐与彼音乐是否相同或相似的简单而便捷的方法。本案中比对结果表明：《送》曲是在《长歌》旋律的基础上进行创作而成，是对《长歌》的改编与完善。《十》曲在曲风曲调上亦有与《长歌》相同之处，在曲调上亦有开头和结尾部分相互叠应使用《长歌》主旋律而相得益彰的体现，由此可见，《十》曲亦是在《长歌》的基础上进行创作和改编的。基于前两点的比较可以看出，《送》曲与《十》曲均是基于《长歌》改编而成，虽然《送》曲的创作时间较《十》曲早，但不能称《送》曲对于其曲目的主旋律进行了创作。如不存在民间形成的《长歌》的旋律，《送》曲不是王庸以《长歌》为基础进行改编，而是王庸凭空单独创作出来的，则《十》曲与《送》曲的相同之处可以使人们从常理上推断认为《十》曲是对于《送》曲的改编，有抄袭之嫌。但正因为有了《长歌》的存在，《十》曲与《送》曲之间的抄袭关系也就难以认定。九度下行是一种曲风升降调的改变，王庸称《十》曲B段各处模仿了《送》曲九度下行的风格，本院认为：《十》曲在使用九度下行的同时，还有曲风升降及节奏的其他变化，这种改变使《十》曲在创作上又凸显出自己的风格。鉴于上述比较，对于《十》曲与《送》曲之间是否存在抄袭、侵权的判定首先是基于主旋律创作者的认定来进行的。因为有了前人留下的民歌《长歌》的存在，所以《送》曲不能拥有其主旋律的创作权，对于《十》曲也就不能认为其是以《送》曲为基础进行的改编，是抄袭了《送》曲。只能说《送》曲与《十》曲两首歌曲都是对《长歌》进行了不同程度的改编。《送》曲和《十》曲都是以《长歌》为基础得来，二者重要而实质相同的部分与《长歌》的相关部分基本相同，应词的需要而又自然遵循、传承《长歌》曲谱的特点，会使得二者既有可能形成各自不同的风格，也有可能形成某些偶合的现象。
　　其次，在听取《长歌》和《送》曲完整的录音比对时，合议庭成员的感觉是《送》曲使用了《长歌》的主旋律，一听之下二者是基本相同的，但是，二者在过门是否唱词从而是否具有一唱三叹的风格上、所表达的情感方面具有很大的不同。本院认为：对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素。而旋律、结构等固然是考察的主要因素，但更加重要的考察对象是音乐的风格、主题和表达的感情。因为旋律和结构固然是一首曲目的骨架，风格、主题和感情更是一首歌曲的灵魂，也是一首歌曲得以打动人的关键所在。从《送》曲的写作过程看，是先有了曾宪屏的词，然后王庸再根据词的内容，设计出适合表达该种词的意境的曲谱。基于送别的意思，其选择了《长歌》中送表哥的基调，但是考虑到《送》曲的主题是送同志到北京去向毛主席献礼，表现的是欢欣鼓舞的情怀，与《长歌》的悲切感情不同，于是，其改变了《长歌》一唱三叹，三个起起起的结构，通过改动使得许多小的过门也唱了词，并通过一些音节组合的不同，使得整个歌曲体现的感情和精神面貌与《长歌》相比有了质的区别。从整体的歌曲行进而言，这种主题、表达感情以及不再保有一唱三叹的风格的不同都起到了创造性的区别作用。
　　第三，关于与《长歌》不同的几个小节，王庸称九度下行是自己独创的，被告予以否认。本院认为：虽然这些音节在《长歌》系列中的其他民歌中也是有的，但不能认为在《送》曲中王庸的这种整合排列，以致这些音节成为《送》曲的组成部分就不是王庸创造性的体现。因为在著作权法中，对于创造性的要求并不要求是首创、前所未有的，而是在运用已知的精神财富的前提下，通过自己对构成作品的成分的取舍组合，创造出新的作品来。在改编创作作品时，一般都是以现有文化遗产为基础，加上自己的新想法而完成，几乎所有的作品都不是整个作品的全部内容都贯穿着作者的独创性。无论就文字作品还是音乐作品而言，其运作的基本素材，如汉字、字母、音符等都是有限的，但其排列组合以及由此导致的变化是无限的，这就是创作上素材、工具的有限性和表达方式的无限可能性的问题。人类之所以进步，也是因为利用了有限的工具，创造出了无限的可能性。这也正是著作权保护思想的表现形式而不保护思想本身的原因。一言以蔽之，虽然音符、音节的组合在历史上不是前所未有的，但选取这些音乐的基本素材，进而融合在自己的作品之中，使之成为自己作品的有机组成部分，并体现自己所要表达的思想感情和个性，使得自己的作品得以区别于之前的作品，从而形成了不同的音乐风格和音乐形象，就是有创造性的。特别是《长歌》的第14至19小节，曲调较少起伏，感情表现力比较平淡，而《送》曲相对应的歌词“红花里格就是井冈山人的心……”一句，引入了《长歌》中没有的九度下行，通过增强变化突出了深切怀念之情，体现了原告的创造性。故本院认为：《送》曲虽然主体旋律与《长歌》相同，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同、九度下行的加入，已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求的创造性的程度。
　　此外，原告的主要证据是证明《送》曲演出后的社会效果。合议庭认为被告对这些证据并没有提出异议，这说明《送》曲演出后确实在江西等地受到了一定程度的欢迎并在多本杂志上刊登。《送》曲之所以受到欢迎与《长歌》有关，《长歌》作为民歌在民间生生不息，流传至今；同时，也与歌词有关，《送》曲的歌词是以井冈山的劳模将狗鱼、勾古脑茶叶、杨梅送给毛主席为题材，紧跟当时的政治形势，容易被选用并受到欢迎。但词与曲是密不可分的，没有合适的曲谱，再好的歌词也无法演唱。如完全照搬《长歌》曲谱，曲与词在意境、表达情感方面的差异和不协调会使得词难以得到充分的表现。对此，对《长歌》进行了创造性改编的《送》曲起到了不可替代的作用，其与词有机结合，共同形成了新的音乐形象。社会效果的取得，证明了《送》曲的独创性被一般听众所认可的事实。
　　被告朱正本等还辩称，民歌具有变化的随意性特征。而考察《送》曲的历史演变，1960年《歌曲》（半月刊）中所刊载的《送》曲歌谱是五段，《歌唱井冈山》中刊登的《送》曲曲谱是六段，《江西民歌十五首》中的《送》曲是四段，其有无尾声也是变化的，《送》曲这种段落、尾声的变化说明《送》曲仍然具有民歌变化随意性的特点，尚未超越民歌的范畴，不构成改编。本院认为：作者在完成作品之后，都存在不断修改、增删作品的可能性，从而使得作品呈现出一种变化的形态，但不能因为后面的修改行为，就否定之前的作品的创造性。《送》曲虽前后有所变化，但如前所述，其体现的感情、风格以及整体的音乐形象是与《长歌》不同的，在这方面所有的变化都是一以贯之的，也是《长歌》作为民歌的发展变化过程中所不具备的，故对被告的该抗辩理由，本院不予采信。
　　被告朱正本等还辩称，从王庸作品的署名看，并非在那个时代，其所有的作品都没有署名或者都署成了整理，相反其也有作品署成了作曲、改编。如在《歌唱井冈山》一书中，多首歌曲署成王庸作曲，说明当时虽没有著作权法，如果进行了创造性劳动，构成改编，还是可以署名的。难以认为在同一个时代的同一本书中，王庸对于《送》曲之外的很多曲子都署了名，单单对最受欢迎、成就最大的《送》曲没有署名，结论只能是其自己当时也认为《送》曲不构成改编。本院认为：对作品是否署名、如何署名是作者的权利。《送》曲完成时我国尚未颁布著作权法，大家对著作权以及作者的署名方式等认识并不清楚，王庸在当时的历史条件下很可能对作品是否具有著作权、是否构成改编产生不当的认识（事实上朱正本也曾对《十》曲的性质和署名产生过不同于现在的认识），但不能因为当时署名的不当就永远剥夺了王庸作为改编者后来署名的权利。只要一个作品具有创造性，符合作品或者改编作品的要求，作者在日后就可以要求还原自己身份的真实。而法院一旦认定构成改编作品，也应纠正历史造成的错误，而不是坚持这一错误。
　　综上所述，王庸的《送》曲已经跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编，对其要求确认改编者身份的诉讼请求，本院予以支持。
　　从本案的审理情况来看，朱正本的《十》曲相比《长歌》、《送》曲，也具有很大的创造性，对此，王庸不予否认，只是认为朱正本并非在《长歌》的基础上改编成《十》曲，而是在自己《送》曲基础上进行的改编。朱正本不承认曾经接触过《送》曲。但本院认为：作为一名采风者去采风，必然会接触当地的一些民歌，并会着意搜集整理，庭审中也查明朱正本确实记录了一些民歌和表演唱，只是不能确定就是《送》曲。根据采风的时间和当时的情况，以及《送》曲和《十》曲存在的一些相似之处，本院推定朱正本接触了《送》曲，只是由于当时的署名情况等原因，其当时也许并不知道是王庸改编的《送》曲，仅认为是《长歌》的不同唱法而已。但本院认为：即使认定朱正本确实接触了《送》曲，也不能认为其是据此改编的，更不能由此认定朱正本侵权。因为朱正本当时收集了《长歌》的不同版本唱法，并听取了宣传员的演唱和演出节目，《送》曲与《十》曲同源于《长歌》这种民间歌曲的情况，会使二者不可避免地存在诸多的相似之处。而从词曲结合的方式考察，《十》曲更接近于《长歌》，继承了一唱三叹的风格，而《送》曲过门上唱了词，与《长歌》过门不唱词明显不同，二者并存在表达感情和思想主题方面的不同。可见，从风格和表达感情的基调来说，《十》曲和《长歌》的距离更加接近，应认定《十》曲是以《长歌》作为改编的基本母体的。另外，《十》曲采用了回旋曲方式，体现了很强的创造性，与《长歌》不同而与《送》曲相同的地方很少，本身在《十》曲的整个歌曲中占的比例不大，也不属于主旋律部分，而且这些部分在《长歌》的其他音乐素材和唱法中也有体现。朱正本也有可能会从《长歌》的其他唱法中获得创作的营养和灵感。故最多只能认为朱正本是在改编《十》曲时借鉴了《送》曲，总体上其仍是根据《长歌》进行改编。王庸虽然根据《长歌》改编了《送》曲，但不能因此禁止朱正本等其他社会成员继续利用《长歌》这一民歌艺术财富进行改编加工，以形成新的改编作品。
　　基于以上本院认为：《十》曲并非从《送》曲改编而来，而是从《长歌》改编而来，仅仅是在创作过程中借鉴了《送》曲的相关部分，且基于当时王庸署名的情况，朱正本等人的行为不具有侵权的故意，故王庸对于朱正本、中央电视台、王云之构成侵权的诉讼请求，本院不予支持。
　　综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第十条第一款第（十四）项、第十一条第四款、第十二条之规定，判决如下：一、确认《送同志哥上北京》系江西赣南民歌《长歌》的改编作品，原告王庸系该曲谱的改编者；二、驳回原告王庸的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由原告王庸负担。
　　王庸不服原审判决，上诉称：（1）《送》曲是王庸根据江西赣南民歌《长歌》改编而形成的改编音乐作品，王庸对此享有著作权，原审判决对此认定正确，应予维持。（2）原审法院对于《十》曲及据此改编而用于电视剧的有关乐曲不构成侵权的认定是错误的。具体而言，朱正本是在实际接触《送》曲的基础上改编形成的《十》曲，《十》曲使用了《送》曲的第3、10、14、15、17、18、19、22小节，共计8个小节，而非原审法院认定的4个小节。《十》曲是从《送》曲改编过来的，而非仅仅是“借鉴了相关部分”，其与《送》曲的相同部分的内容是“抄袭”而不是“偶合”。此外，原审法院以各被告的行为没有侵权故意为由否定其侵权行为性质，此种认定是错误的。据此，请求二审法院判令：（1）维持北京市海淀区人民法院[2003]海民初字第19213号民事判决书第一项；（2）撤销北京市海淀区人民法院[2003]海民初字第19213号民事判决书第二项；（3）其他诉讼请求同一审。本案诉讼费用由三被上诉人承担。
　　被上诉人朱正本辩称：（1）原审判决重大事实认定清楚。朱正本未实际接触过《送》曲，《十》曲是在江西民歌《长歌》的基础上改编而成的。《十》曲与《送》曲相同的仅为4个小节，这种现象符合音乐上的规律。（2）原审判决定性正确。原审法院认为《送》曲的独创性是体现在风格、感情色彩和思想主题等综合因素方面，故本案不能将《十》曲和《送》曲具有相同的几个小节歌曲作为是否存在改编关系的衡量标准。原审法院认定《十》曲是根据长歌改编的，这种定性是正确的。（3）原审判决适用法律正确。根据我国《民法通则》的规定可知，侵犯著作权的行为必须在主观上具有过错。因《送》曲在《十》曲产生前均署名为江西民歌，故朱正本不可能知道王庸与《送》曲的关系，据此，朱正本主观上不存在过错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
　　被上诉人中央电视台及王云之同意原审判决。
　　二审法院经审理查明：
　　《送》曲与《长歌》、《送》曲与《十》曲曲谱的对比结果。
　　因《十》曲分为A、B、C三段，而被控侵权的作品仅涉及《十》曲的A段，故本案曲谱的比对将仅涉及A段。将三个曲谱对比可知，除去前奏部分，《长歌》有22个小节。《送》曲及《十》曲A段均有24个小节，每4个小节对应一句歌词，共有6句歌词，对应6个乐句。
　　三首作品单个乐句的对比如下：
　　《送》曲与《长歌》：
　　第1句，《送》曲与《长歌》在第二小节有所不同，《长歌》中第二小节中5 3532是过门，但在《送》曲中不是。另外，第三小节的后半部略有不同。除此之外的其他部分基本一致。
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　　《长歌》　55 6165┃33（5 3532）┃112 123┃2（5　2523）┃
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　　《送》曲　55 6165┃335 3532┃1112 321┃2.（5　2525）┃
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　　第2句，《送》曲与《长歌》在第二小节有所不同，《长歌》中第二小节中2321是过门，但在《送》曲中不是。其他部分基本一致。
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　　《长歌》　112 323┃23 （2321）┃6156 76┃5（23　535）┃
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　　《送》曲　112 3233┃23 2321┃6156 76┃5（23　535）┃
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　　第3句，《送》曲与《长歌》仅第二小节不同。
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　　《长歌》　556 113┃2 6 （1212）┃5 5　6165┃3（5 3532）
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　　《送》曲　556 1 3┃2 1 （7　6）┃5 5　6165┃3（.5　3532）
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　　第4句，《送》曲与《长歌》除第一小节相同外，其他三个小节均不同。
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　　《长歌》　1 1 223┃556 （3532）┃116 561┃2（25 2523）
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　　《送》曲　1 1 223┃2.3 5 3 5┃2 21 6561┃2（61 212）
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　　第5句，《送》曲与《长歌》的后两个小节基本一致，但《长歌》中缺少前两个小节。
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　　《长歌》　　　　 ┃　　 ┃116 556┃1 —┃
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　　《送》曲　1 1 2 3┃565 3┃116 5356┃1 —┃
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　　第6句，《送》曲与《长歌》仅第二小节有细微不同。
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　　《长歌》　112 323┃2 3 （2525）┃6156 7 6┃5 —┃
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　　《送》曲　112 323┃2 3 2321┃6156 7 6┃5 —┃
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　　《送》曲与《十》曲：
　　第1句，《送》曲与《十》曲在第二小节有所不同，《十》曲第二小节中3532是过门，但在《送》曲中不是。另外第三小节的后半部也不同。
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　　《十》曲　55 6165┃3 5 （3532）┃112 3231┃2（25 2523）
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　　《送》曲　55 6165┃335 3532┃1112 32 1┃2.（5 2525）
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　　第2句，《送》曲与《十》曲在第二小节有所不同，《十》曲第二小节中2321是过门，但在《送》曲中不是。另外，在第四小节中，二者的过门不同。
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　　《十》曲　112 323┃23 （2321）┃6156 76┃5（53 2123）
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　　《送》曲　112 3233┃23 2321┃6156 76┃5（23 535）
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　　第3句，《送》曲与《十》曲基本一致。
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　　《十》曲　556 1 3┃2 1 （7 6）┃5 5 6165┃3（35 3532）
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　　《送》曲　556 1 3┃2 1 （7 6）┃5 5 6165┃3.（5 3532）
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　　第4句，《送》曲与《十》曲第四小节过门处不同。
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　　《十》曲　1 1 223┃2.3 5 3 5┃2 21 6561┃2（25 2523）
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　　《送》曲　1 1 223┃2.3 5 3 5┃2 21 6561┃2（61 212）
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　　第5句，《送》曲与《十》曲基本一致。
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　　《十》曲　1 1 2 3┃565 3┃116 5356┃1—┃
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　　《送》曲　1 1 2 3┃565 3┃116 5356┃1—┃
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　　第6句，《送》曲与《十》曲第二小节不同，3221在《十》曲中是过门，但在《送》曲中不是。
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　　《十》曲　112 323┃2 3 （2321）┃6156 7 6┃5 —┃
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　　《送》曲　112 323┃2 3 2321┃6156 7 6┃5 —┃
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　　当事人对以下事实有争议：王庸认为朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏出具的证言予以佐证。曾宪屏在证言中称，在朱正本等人采风期间，其与罗德成将《送》曲的歌曲资料给了朱正本等人，但曾宪屏并未出庭作证。朱正本对此不予认可，称罗德成仅给他一些斗争时期的历史材料，赣南采茶歌舞剧团陈裕光在接待时介绍了《长歌》采茶戏的相关情况，朱正本记了谱，但并未实际接触过《送》曲。
　　二审法院认为：因上诉人王庸对于原审法院作出的《送》曲从《长歌》改编而来，王庸为该作品的改编者这一认定并无异议，故本院将仅围绕上诉人王庸提出的如下上诉理由进行审理：
　　1．朱正本是否实际接触过《送》曲。
　　王庸主张朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏的证言予以证明。对此证言的证明力，本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，曾宪屏未出庭作证且无正当理由。在无其他证据佐证的情况下，对于该证言的证明力，本院不予认可。王庸以此证明朱正本实际接触了《送》曲的主张，本院不予支持。原审判决中根据朱正本等人采风的时间及当时的具体情况等，所作出的推定朱正本接触了《送》曲的认定是正确的。
　　2．《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成抄袭。
　　《著作权法》第四十六条规定，剽窃他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。剽窃是一种侵犯著作权的行为，以被控侵权人接触到著作权人的作品，并且被控侵权作品与著作权人的作品构成整体或部分实质性相似为判定标准。
　　原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部分，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部分实质性相似。
　　本案中，应首先对《送》曲中具有独创性的部分予以确定。将《送》曲与《长歌》的每个乐句进行逐一对比可知：第1、2句，《送》曲与《长歌》主要区别在第2小节，二者旋律相同，但《长歌》中该小节后半部是过门，《送》曲中则不是。对于上述区别，本院认为：因过门的使用对于旋律本身未产生影响，故《送》曲的第1、2句不具有独创性。第3句，《送》曲虽与《长歌》不同，但二者差异细微，对于整个乐句而言，并不构成实质性的区别，故亦不具有独创性。第6句，《送》曲与《长歌》亦属细微差别，不构成实质性区别，且其仅是对于《长歌》第2句的简单重复，故亦不具有独创性。第4句，《送》曲与《长歌》除第1小节外，其他小节均不同。第5句，《送》曲比《长歌》多两个小节。因上述差别足以形成两个不同的旋律，故《送》曲第4、5句具有独创性。在第4、5句中，王庸独立创作了第4句的第2、3、4小节及第5句的第1、2小节。
　　因《送》曲仅第4、5句具有独创性，故现将《十》曲第4、5句与其进行对比。经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部分基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。据此，对于王庸认为朱正本在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张，无事实依据，本院不予支持。
　　本院认为：虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部分实质性相似。对于王庸认为《十》曲抄袭了《送》曲的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于此，中央电视台及王云之的行为亦当然不构成对王庸《送》曲著作权的侵犯。
　　综上，对于王庸要求法院确认《十》曲抄袭了《送》曲，并以此确认朱正本、中央电视台及王云之的行为侵犯其著作权并应承担相应民事责任的上诉主张，本院不予支持。
　　综上所述，原审法院所作出的朱正本、中央电视台及王云之的行为未侵犯王庸著作权的认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一、二审案件受理费各3510元，由上诉人王庸负担。

　　【评析】

　　本案主要涉及以下几个问题：创造性及其民歌改编的创造性把握原则，音乐作品创造性的判断人和比对方法，社会效果与创造性的关系，民歌变化的随意性与歌曲的创造性判断，接触的认定和侵权的认定。其中若干问题在一审法院认为部分已经作了深入分析，现仅分析如下问题：
　　1．音乐作品创造性的判断人
　　对于音乐作品创造性的判断人问题，究竟应由音乐专业人士来判断，还是由法官来判断，有不同的意见。有人认为：由于音乐作品涉及较多专业知识，本案涉及的音乐领域又与民间音乐相关联，非专业人员对其进行甄别具有一定困难，应由音乐专家特别是民乐专家进行鉴定。也有人认为：是否有独创性，还是一个法律问题而非音乐专业问题，可以邀请一些音乐界人士提供音乐知识方面的支持，但最终的判断权仍然应该掌握在法官手里，因为音乐专家虽精通音律，但对于何为“著作权法意义上的独创性”问题，却缺乏认识。本案一审法院在征询当事人意见的基础上，采用多种方式对系争作品进行了比对，并听取了当事人的意见、当事人提供的一般证人及专家证人的意见，力求从专业人员及相关听众的角度综合判断。
　　2．音乐作品创造性的比对方法
　　对此，原告、被告之间，一审、二审法院之间有不同的意见。
　　（1）分段分句比对，还是整体比对。原告主张采取分段分句比对的方法，认为这种对比方式有利于不太懂音乐的外行理解，逐句对比的方式简单明了；被告反对这种逐句比对的方法，认为有违音乐创作的原理和艺术规律。音乐风格和特点是在音乐的行进当中体现出来的，不可分割，只有连续的演唱和演奏才能表现出来。原告将《十》曲与《送》曲进行分段分句的对比，破坏了曲子的完整性。分切听歌的做法消除了一唱三叹的特点，无法表征其艺术性特点，从而使两首歌曲最大的差别消失了。一审实际上是在分段分句比对的同时，采取了综合比对的方式，而二审则主要采用了分段分句比对的方法。
　　（2）仅比对歌谱，还是歌谱与歌词结合比对。原告主张仅仅比对歌谱，而被告则认为：歌谱与歌词的结合方式是歌曲行进的重要特点，《十》曲与《送》曲的区别很大程度上体现在词曲结合的不同上，词与曲的结合同样代表《十》曲的特点。只有整个曲子进行对比，才是合适的。一审实际上是采取了歌谱单独比对和歌谱与歌词结合的比对两方面的比对方式，而二审则主要采用了单纯歌谱比对的方法。
　　笔者认为：两种比对方法各有利弊，一审的判断方式是考虑本案的特殊情况，即《长歌》、《送》曲、《十》曲之间的渊源关系、体现情感的区别、词曲之间的紧密结合关系等，采取分段分句比对和综合比对相结合、歌谱单独比对和歌谱与歌词结合比对的方法，二审则考虑比对的确定性和便利性，比对方法简便可行。对于音乐作品如何进行有效的比对，建立一种可行的比对规则，值得我们进一步探讨。
　　3．民歌变化的随意性与歌曲的创造性判断
　　朱正本等辩称，《送》曲具有民歌所具有的变化随意性特点，因此不构成改编。一审法院没有采信其意见。这个问题实际是如何把握民歌独创性界限的问题。在民歌独创性的高低把握上，如果对于独创性划的线过高、过于严格，可能不利于民歌改编创作者的创作热情的保护，使得民歌在今后的发展更加缓慢；而如果过低，则可能使得本属于民歌变异领域内的歌曲被标上了个人的名签，使得民歌失去了自身的特色，成为私人所有之物，也不利于民歌的长远发展。对于民歌改编独创性的把握，目前仍没有法律加以规定，仍是法院在今后的司法实践中将不断面对和探索的问题。

　　（一审合议庭成员：宋鱼水　马秀荣　宋　莹　二审合议庭成员：张广良　任　进　侯占恒　编写人：北京市海淀区人民法院　宋鱼水　李　颖　责任编辑：郎贵梅）
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