张跃、王增敏、张志、计民锋销售伪劣产品案

　　问题提示：在以假售假情形下，如何计算被查获的未实际销售的假烟的货值金额？

　　【要点提示】

　　对于以假售假的销售假烟案件中被查获的未实际销售的假烟，以往未曾实际销售过且不能证明拟销售的确定价格的，应按主管部门鉴定的真烟价格计算货值金额；以往确曾实际销售过的同类假烟，如果不能以合同约定等方式证明明确的拟销售价格，以往的销售价格应作为被查获的假烟的拟销售价格，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省无锡市南长区人民法院（2011）南刑初字第0088号（2010年7月14日）

　　二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑二终字第0068号（2010年11月3日）

　　【案情】

　　抗诉机关：无锡市人民检察院

　　原审被告人：张跃

　　原审被告人：王增敏

　　原审被告人：张志

　　原审被告人：计民锋

　　无锡市南长区人民法院经审理查明：被告人张跃、王增敏经合谋后，于2009年5月至2010年5月间，由被告人王增敏向“小胡”以每条二十至四十余元不等的价格购人各类假烟，被告人张跃每条分别加价二至十余元不等的价格后在无锡进行销售，先后28次将假冒南京牌、红塔山牌等各类卷烟共计2.4万余条销售给厉日群（已因销售伪劣产品罪被判刑）、王增助、蒋金利、颜海华、徐海良（该四人均另案处理）等人，销售金额计人民币（下同）73.69万余元。期间，被告人张跃先后雇佣被告人计民锋、张志从事搬运和送货事宜。其中被告人张志从2009年6月至2010年5月期间受雇从事搬运、送货事宜，被告人计民锋从2009年5月至2010年4月期间受雇从事搬运、送货事宜。

　　2009年5月10日，被告人计民锋在被告人张跃、王增敏的指使下，至沪宁高速公路无锡东出口处接运假烟并运送至无锡市区途中，被公安机关当场查扣假冒红杉树等品牌的卷烟计804条，货值计2.64万余元。

　　2010年5月6日，公安机关在锡宜高速公路无锡北出口处将接运假烟的被告人张跃、张志等人抓获，当场查获从福建购入的假冒中华、南京等品牌的卷烟计20270条，货值计63.46万余元，暂扣押作案车辆苏BYM098桑塔纳汽车、苏BQF668江淮汽车各一辆，并从张跃身上查获1万元。

　　2010年5月9日，公安机关在被告人张跃等人租用的无锡市锡北汽配市场15幢16号仓库内，查获存放在此处的假冒中华、南京等品牌的卷烟计2241条，货值计24.18万元。综上，被告人张跃、王增敏参与的销售金额为73.69万余元，未销售货值金额为90万余元；

　　被告人张志参与的销售金额为73.34万余元，未销售货值金额为87万余元；

　　被告人计民锋参与的销售金额为43.69万余元，未销售货值金额为26万余元。

　　无锡市南长区人民检察院指控被告人张跃、王增敏、张志、计民锋共同销售假烟，实际销售金额为73.69万余元，未销售货值金额为344.37万余元，均应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。

　　各被告人及其辩护人主要提出：本案未销售假烟的货值金额应按同类假烟以往实际销售价格计算，公诉机关按照省级烟草专卖行政主管部门出具的同品牌真烟的零售价格计算的方法不当。

　　【审判】

　　无锡市南长区人民法院经一审审理认为：被告人张跃、王增敏、张志、计民锋结伙销售伪劣产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张跃、王增敏分别掌控假烟购与销的两个环节，雇佣人员，获益均摊，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张志、计民锋受雇从事运输、送货事宜，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被查获的假烟尚未销售，故就此查获部分应认定系犯罪未遂。本案厉日群、王增助、徐海良等下家的陈述均能证明张跃等人一贯是以假卖假，均以明显低于市场价的假烟价格向他们销售假烟，这也与张跃、王增敏的供述相印证，且本案没有任何证据表明张跃等人曾以真烟价格销售过假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定张跃等人对未销售部分的假烟也将会按照假烟的价格进行销售，故本案未销售货值金额应当按照该品种假烟的以往实际销售价格计算，从有利于被告人原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。但对于查获的未销售假烟中张跃等人以往未销售过或者未涉及的品种，因无法查清实际销售价格，则应当按照相关烟草专卖行政主管部门出具的真品烟市场零售价格计算。故关于未销售假烟的货值金额应按同品牌假烟以往实际销售价格计算的辩解、辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，于2010年7月14日作出如下判决：

　　被告人张跃、王增敏犯销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；被告人张志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人计民锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；作案工具苏BYM098桑塔纳汽车予以没收；犯罪所得人民币1万元予以追缴。一审宣判后，各被告人均未提出上诉。

　　无锡市南长区人民检察院抗诉称：本案被查获的假烟无证据证明已有明确的销售对象和将要销售的价格，且张跃等人在销售过程中也无标价出售假烟的行为。因此，被查获的假烟的实际销售价格处在不确定状态，属于无法查清销售价格，应按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算货值金额为3443710元。一审法院将张跃等曾经销售过的各类假烟的最低销售价格作为被查获的同品牌假烟的实际销售价格，并以此推算和认定被查获的假烟的货值金额，缺乏事实和法律依据。因错误认定未销售假烟的货值金额，导致对各原审被告人错误适用量刑档次，属适用法律不当。

　　江苏省无锡市中级人民法院经二审审理认为：原审被告人张跃、王增敏、张志、计民锋明知是假烟而分工合作，结伙销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪，系共同犯罪。涉案被查获的假烟尚未销售，该部分犯罪行为系未遂。在共同犯罪中，原审被告人王增敏负责联系购买假烟，原审被告人张跃雇佣人员接送货物、组织销售，获利由二人均分，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张志、计民锋受雇于张跃，根据张跃的指使运送假烟，均起次要作用，系从犯，应当予以从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，虽然被查获的假烟尚没有特定的销售对象和将要销售的价格，也没有明确的标价，但本案中各原审被告人销售假烟的行为是一个固定的整体，不能机械地割裂评价。根据各原审被告人的供述，厉日群、王增助、蒋金利、颜海华、徐海良等证人的证言以及记录部分购买假烟情况的笔记本、便笺等书证，证实张跃等主观上明知系假烟，客观上以假烟的价格进行销售，确属以假售假，现无任何证据可以证明张跃等人有将被查获的假烟作为真品卷烟予以销售的意图，且张跃等销售假烟的价格基本确定，虽然部分假烟在销售过程中价格上略有差异，但该差异较小，应认定为销售价格已经查清。原审法院以张跃等曾经销售过的各类假烟的最低销售价格作为被查获的部分同品牌假烟的实际销售价格，并以此推算和认定被查获的部分假烟货值金额的方法符合主客观相一致以及有利于被告人的原则。故抗诉机关的抗诉意见不予采纳。

　　江苏省无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年11月3日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第3款规定：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案的争议焦点即在于如何理解“能够查清”销售价格？本案被查获的未销售的假烟是否属于“能够查清”销售价格？对此，在审理中形成两种不同意见：

　　第一种意见认为，对于被查获的未销售的假烟，要认定“能够查清”销售价格，必须有明确的标价，或者通过订立合同等方式与销售下家约定了销售价格，否则被告人将以什么价格销售被查获的假烟具有不确定性，不能直接将以往销售价格认定为拟销售价格。本案中，被查获的假烟没有明确的标价，也无证据证明被告人已约定明确的销售对象和将要销售的价格，故只能认定无法查清被查获假烟的销售价格，应按主管部门鉴定的真烟的价格计算货值金额。

　　第二种意见认为，对于以假售假的销售假烟案件中被查获的未实际销售的假烟，以往未曾实际销售过且不能证明拟销售的确定价格的，应按主管部门鉴定的真烟的价格计算货值金额；以往确曾实际销售过的同类假烟，如果不能以合同约定等方式证明明确的拟销售价格，以往的销售价格应作为被查获的假烟的拟销售价格，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额。总之，对于查获的未销售的假烟应尽量查清销售价格，并据此计算货值金额。

　　笔者同意第二种意见。证明“能够查清”被查获假烟拟销售价格的证据不应局限为明确的标价和约定，以以往同类假烟的销售价格推定相应被查获假烟的拟销售价格是有效而必要的认证方式。主要理由如下：

　　一、根据连续犯的特征，被查获时的未遂行为与前续的既遂行为具有同质性

　　犯罪人基于数个相对独立的性质相同的犯罪故意，连续多次实施数个充足同一犯罪构成要件的行为的，系连续犯，作为一罪处断。根据连续犯的特性，犯罪人主观犯意具有概括性和连续性，客观上作为主观连续意思的反映，数行为在比较接近的时间内反复实施，且行为方式类似，具有空间上的紧密性，反映了行为性质和行为人人格态度的一致性，应作一体评价。本案中，一方面，张跃、王增敏的犯罪目的纯粹，犯罪故意稳定，即以销售假烟方式非法牟利，另一方面，客观行为单一，各被告人分工明确，由王增敏联系福建上家后送货至锡宜高速无锡出口，张跃雇佣人员接运并在无锡联系销售的犯罪流程稳定，在为期一年的时间内，各被告人不断实施购、贩假烟的行为，时间紧凑、场所集中、上下线相对固定，确属连续犯，应在法律上作整体评价。由此，对于各被告人针对被查获假烟拟实施的犯罪行为可以也应当根据以往的同质行为进行研判。

　　考察各被告人已实际成功销售的贩卖假烟行为，首先，张跃购入假烟后少量加价出售，购买和出售涉案假烟的价格与同类真烟的价格确实相去甚远，而下家厉日群等人也是再次少量加价后作为假烟卖出，对张跃等提供的假烟不存在错误认识；同时，各被告人本身无零售店，要在短期内将涉案4.7万余条假烟当作真烟成功销售出去是不可能的事。对此，各被告人供述稳定，也得到了厉日群等证人证言以及记录部分假烟购入、销售价格情况的笔记本等证据的印证，没有任何反映各被告人曾经或准备以假贩真迹象的证据。因此，应当认定本案各被告人主观上均明知是假烟，客观上以假烟的价格进行销售，确系知假买假售假的行为，对于被查获的未及时销售的涉案假烟，各被告人准备也只可能继续依以往做法按假烟出售。其次，涉案假烟均源自同一上家，各被告人是无锡假烟市场的头道贩子，其销售假烟的货品和价格具有一定的稳定性，各被告人和证人关于曾销售的部分假烟的实际销售价格供证一致，能相互印证，足以认定。虽然部分假烟在销售给不同人的过程中，张跃会根据下家购买量的不同在价格上稍作调整，但仅为数元的差异，同品牌假烟的销售价格处于基本确定的状态。由此，本案以以往的销售价格作为被查获同类假烟的拟销售价格不仅符合连续犯的处断原则，亦有充足的证据体系予以支持。

　　二、推定是证明被查获假烟拟销售价格的有效方式之一

　　证明某一事实的方式是多维的，随着社会的进步和科技的发展，固定和揭示案件事实的手段增多，在“以事实为根据，以法律为准绳”的法律适用原则之下，对于能够证成案件真实情况的材料和手段，都应当纳入证明体系之中。推定是指诉讼过程中，通过发现、确认基础事实与待证事实之间的常态联系来认定案件事实的事实认定机制，即如果基础事实被充分证据所证明，待证事实因为与基础事实存在常态联系而可以被认定存在。在直接证明待证事实的证据欠缺的时候，推定更具灵活性和简便性，是证据证明的有效补充，也是有效调控打击犯罪与保障人权的平衡杆。在销售假烟案件中，被查获的假烟往往没有明确的标价，也难有明确约定的销售对象和将要销售的价格，如果机械地将证据范围限定于此，则《解释》第2条第3款的规定几无意义。此时，推定是行之有效的司法证明机制。

　　如前所述，本案各被告人销售假烟的行为是一个连续的整体，具有同质性，不能机械地割裂对待，以往同类假烟的销售价格作为经查证属实的真实的基础事实，同时也以证据形式示人，与相应被查获假烟的拟销售价格确处相伴共生的状态，二者之间存在稳定的内在联系，二者同一具有高度的盖然性，因此，以往同类假烟的销售价格可以也应当成为证成被查获假烟拟销售价格的有力证明。这种推定是基于社会一般人都能理解、认同的常识、常理、常情所形成的一种基本认知，是符合普通民众经长期、反复的生活实践所检验的经验法则以及主客观相一致的刑法原则的，足以保证推定的成立和正确。

　　三、对被查获假烟货值金额的认定应遵从罪疑唯轻的基本司法原则，并兼顾刑罚的社会效果

　　罪疑唯轻指案件事实存在疑问时应作有利于被告人的认定，这是一种事实选择规则，是刑事诉讼的基本原则，体现了慎刑、谦抑的刑罚思想。当案件事实在证明过程中出现不确定因素时，选择不利于被告人的事实，就可能使其承担过重的刑事责任，遭受不恰当的重罚，而从有利于被告人的角度来认定事,实，可以使处罚更为合理、严谨。涉及到本案，对被查获假烟货值金额的认定在缺乏证据直接证明的情况下，应遵从罪疑唯轻的基本司法原则。一方面，根据江苏省烟草专卖局出具的真烟零售指导价格证明，与查获假烟同品牌真烟的价格是各被告人实际销售价格的2～10倍，相差甚远，如果以真烟价格计算所查获假烟的货值金额，不仅与各被告人的主观故意不相符，更使刑罚的实施超出了必要和合理的界限。因为被查获的假烟尚未流入市场而社会危害性相对较小，对于未遂部分的处罚应轻于已实际销售完毕的既遂行为，但若完全按照真烟价格计算所查获假烟的货值金额，容易导致未及时卖出去可能受到的处罚远远重于实际销售后可能遭受的处罚，甚至造成实际销售后不构成犯罪而因查获未实际销售的行为却构成犯罪的情形。本案中，如果张跃等人将查获的假烟成功销售出去，只要在七至十五年有期徒刑幅度内量刑，而一旦因为及时查获未实际销售却要按真烟的价格计算货值金额的话，则必须在十五年有期徒刑以上量刑，这显然有失公正，违背了罪责刑相适应的刑法原则。因此，检察机关推定各被告人将以真烟价格出售被查获的全部假烟的做法背离了罪疑唯轻、存疑有利于被告人的法则，而以以往的销售价格作为被查获同类假烟的拟销售价格更符合人权保障的价值追求。另一方面，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额，这也是与盗窃、诈骗等经济犯罪案件数额认定的一般原则一脉相承的。

　　综上，本案被查获的假烟中，以往曾实际销售过的部分属能够查清销售价格，应按以往销售价格计算货值金额。抗诉机关的抗诉意见不能成立，法院的判决是正确的。

　　（一审合议庭成员：陈利　周群　夏燕

　　 二审合议庭成员：徐竹梵　程德兵　楼炯燕

　　 编写人：无锡市中级人民法院　无锡市南长区人民法院

　　 徐竹梵　范凯　夏燕

　　 责任编辑：李玉萍

　　 审稿人：蒋惠岭）