秦树松故意泄露国家秘密、受贿、非法持有枪支案

　　问题提示：公安技术侦查人员私自侦听的行为如何定性？

　　【要点提示】

　　对公安技术侦查人员利用技术侦查手段私自侦听与刑事案件无关的信息，不应全部视为绝密级国家秘密，是否为国家秘密及密级应经专门机构进行鉴定。仅有行贿人供述单方证据，无其他证据相印证，不宜认定受贿行为。

　　【案例索引】

　　一审：山东省东营市东营区人民法院（2010）东刑初字第345号（2011年1月12日）

　　二审：山东省东营市中级人民法院（2011）东刑二终字第17号（2011年9月27日）

　　【案情】

　　公诉机关：东营市东营区人民检察院

　　被告人：秦树松

　　东营市东营区人民法院经审理查明：

　　一、故意泄露国家秘密罪

　　2008年5月至10月，被告人秦树松在办理“秦·海港盗窃2.28"案件过程中，未经领导审批，利用技侦手段擅自录制某集团总经理的电话录音，并在未向领导汇报的情况下，违反规定将该录音私自复制，将复制的电话录音文件带出单位，并将该录音泄露。

　　原审认定上述事实的证据有：

　　（一）证人证言

　　1.证人张杰证言证实，2008年8、9月份的一天晚上，秦树松将刻录有某集团总经理夏某某和会计赵某某通话录音的两个U盘交给他，称该录音系他利用工作之便偷录的，录音中有涉及他人违法犯罪的内容，让他听录音并将有问题的内容记录下来，记下通话的时间及长度，以便把有问题的录音摘出来。后秦树松将U盘取走，并称将内容汇总后再给他。一星期后，秦树松给了他一个移动硬盘，让他持该硬盘向夏某某勒索现金，他未同意。2009年5、6月份，秦树松又多次催促他，并称“买房子急需用钱”，他拖着未办，引起秦树松的不满，秦树松向他索要存有录音的硬盘，他未给，并将上述文件存于一电脑中，并修改了文件密码，复制了一个绿色U盘和一个移动硬盘。2.证人张静（系张杰之姐）证言证实，张杰被羁押于看守所期间，委托刑满释放人员樊金亮转告她，让她从张杰办公室的电脑中拷贝过一个大约1G的文件。3.证人吴志江证言证实，张杰之姐张静手中有一个U盘，张静曾让他打开U盘文件，因文件有密码未打开。4.证人樊金亮证言证实，张杰曾委托他转告张杰之姐张静将张杰存储在办公室电脑内的监听录音进行复制。5.证人郭伟证言证实，他系秦树松的同事。公安机关行动技术部门有严格的保密制度，未经领导批准不得私自监听录音，绝不允许私自复制、刻录资料，更不允许将资料私自带出。监听过程中的通话录音是自动存储的。他们的工作具有即时性，一般在办案当时使用，不需要备份，更不需要存储。如果案件尚未办结，也不允许复制，即使硬盘坏了，也不允许拿出去更换，而是必须销毁。

　　（二）物证

　　移动硬盘、张杰复制录音的U盘证实，秦树松利用技侦手段录制某集团总经理的电话录音情况。

　　（三）书证

　　1.通讯详单证实，秦树松私自监听、复制的夏某某的电话号码为“13905461×××”的通话记录情况。2.滨海公安局出具的《说明》，证实根据《公安部关于技术侦察工作的规定（绝密）》[公发（2000）15号]第33条之规定，公安机关行动技术部门采取技术侦查措施收集的材料属绝密文件材料。3.手机号码信息证实，被秦树松私自监听，并进行录音刻录的手机号码为某集团总经理夏某某的个人手机号码。4.滨海公安局人事科的证明证实，被告人秦树松，2002年8月至2009年8月任滨海公安局技侦支队科员，2009年8月申请辞职，同年9月1日辞去公职。5.滨海公安局出具的“情况说明”，证实号码为“13905461×××”的手机号曾在技侦支队案件监控系统中以案件名为“秦.海港盗窃2.28”中布控，布控时间为2008年5月11日至同年10月20日，该案件由秦树松承办，该手机号码未在《公安机关采取技术侦察审批表》履行布控审批手续。

　　（四）被告人供述

　　被告人秦树松归案后供称，其在侦办一起化学原料造假案件时发现某集团有犯罪嫌疑，遂对该集团有关人员的电话进行了监听，未报领导审批私自将通话内容刻录在一设有密码的移动硬盘中，将该移动硬盘带至张杰家中后就再未见过该硬盘。

　　二、受贿罪

　　2008年8月至次年8月，被告人秦树松受张杰之托，利用其公安人员的工作便利，为张文建、韩波等人的盗窃团伙实施盗窃行为提供保护。秦树松向张杰等人索要贿赂，为此韩波于2009年3月的一天在东营市东营区西城“银座商城”一店门口送给秦树松现金20000元；同年6月的一天，由巴兵驾车，与韩波一起在滨海公安局对面的“国美电器”门口送给秦树松现金20000元。

　　原审认定上述事实的证据有：

　　（一）证人证言

　　1.证人张杰证言证实，2008年8、9月份，张文建找到他，称在东营区丰收村开了一“收油点”，让他帮忙找“关系”以免被公安机关查获。因秦树松是负责电话监听的公安干警，与公安人员比较熟，能帮他们处理关系使他们不被查处，遂找到秦树松，将此想法告诉了秦树松，请他帮忙处理关系，并给其报酬，秦树松同意了。2009年3月份前后，秦树松对其称手头紧，向其索要报酬，他便告诉了张文建，张文建让他与韩波联系。他和韩波商量后，由韩波将20000元现金送给了秦树松。同年6月份，秦树松多次对其称“手头紧，滨海公安局要集资建房”，他让秦树松直接与韩波联系。当月下旬，张文建称韩波和巴兵送给了秦树松20000元现金。2.证人韩波证言证实，从2008年11月份开始他们盗窃原油。因秦树松是滨海公安局技侦支队的干警，负责电话监控，与公安人员比较熟，他们让秦树松帮忙，使他们不被查处。2009年3月，张杰电话称秦树松要钱，让他给秦树松送20000元现金，他即用一黑色塑料袋装着20000元现金，驾车到东营区西城“银座商城”门口将现金交给了秦树松。同年6月下旬的一天下午17时许，张杰打电话让他给秦树松送钱，他和巴兵驾一辆别克“君威”车到济南路“国美电器”门口，当时正下着雨，秦树松打着雨伞着便服从滨海公安局出来，他把20000元现金用一黑色塑料袋装着送给了秦树松。秦树松问他最近干的怎么样，并称“骗他的话，会出事的”，之后他们就离开了。3.证人巴兵证言证实，2009年6月的一天17时许，当时下着雨，他驾驶别克“君威”车与韩波一起到滨海公安局对面的“国美电器”门口，韩波用一黑色塑料袋装着20000元现金送给了秦树松，当时秦树松打着雨伞，身着便装。他知道秦树松是滨海公安局技侦支队的干警，给他送钱是让他帮着处理关系。

　　（二）被告人供述与辩解

　　被告人秦树松归案后对受贿事实自始至终未作供认。

　　三、非法持有枪支罪

　　被告人秦树松于2009年冬，持其非法持有的一支俄罗斯产小口径步枪让滨海公安局某分局的干警宗某某帮忙校枪，并将该枪交给宗某某。经鉴定，该枪系以火药为动力发射弹丸的枪支。

　　原审认定上述事实的证据有：

　　（一）证人证言

　　1.证人张杰证言证实，秦树松有一支带有瞄准镜的苏制小口径步枪，秦曾带他亲自打过，后来听说秦树松将该枪给了滨海公安局某分局的宗某某。2.证人宗某某证言证实，2009年冬天，秦树松开车到孤岛南大坝找到他，让他帮忙校枪，他发现是一支俄罗斯生产的步枪，因秦树松做事易冲动，担心枪在他手里不安全，所以他将这支枪放在自己处，未还给秦树松。

　　（二）鉴定结论

　　东营市公安局物证鉴定所（东）公（物）鉴（枪）字（2010）14号鉴定文书证实，秦树松所持有的小口径步枪系以火药为动力发射弹丸的枪支。

　　（三）物证

　　公安机关制作的小口径步枪及子弹的照片证实该枪支的基本情况。

　　（四）被告人供述

　　被告人秦树松供称一叫“华子”的朋友给了他一支俄罗斯产小口径步枪，该枪在他处保存了一个月左右，后来他把该枪给了滨海公安局某分局的宗某某。

　　【审判】

　　一审东营市东营区人民法院认为：被告人秦树松在任滨海公安局技侦支队干警期间，利用工作便利，通过技侦手段私自窃听他人通话，在明知会泄露国家秘密的情况下，违反规定对录音文件进行刻录备份，并带出单位，使该文件内容让他人知悉，行为构成故意泄露国家秘密罪；被告人秦树松利用职务之便，承诺为他人的犯罪行为提供帮助，收受他人财物，其行为构成受贿罪；被告人秦树松违反国家对枪支的管理制度，擅自持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人秦树松一人犯数罪，应数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，对被告人秦树松以犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年六个月；以犯受贿罪，判处有期徒刑四年；以犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑六年。

　　宣判后，被告人秦树松以“关于故意泄露国家秘密罪，其私自刻录的某集团总经理的电话录音，不是侦办案件的内容，且其并没有将刻录有电话录音的硬盘交与张杰，其主观上没有泄露国家秘密的故意；关于受贿罪，系张杰等人捏造的事实，是他们对其侦办抓捕张杰等盗窃原油的犯罪行为的报复陷害；关于非法持有枪支罪，是别人委托其上交的，其把枪交给宗某某是一种变通上交方式，认定其构成故意泄露国家秘密罪、受贿罪、非法持有枪支罪均属认定事实不清，证据不足；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。

　　二审东营市中级人民法院认为：关于原审判决认定故意泄露国家秘密罪，因其关键证据U盘、移动硬盘上载有的内容未进行播放，且其内容是否属于国家秘密及其秘级未经专门鉴定机构进行鉴定，因此，现有证据不足以认定上诉人秦树松的行为构成泄露国家秘密罪。

　　关于原审判决认定受贿罪，现有证据仅有行贿方单方证据，并无其他证据予以佐证，且张杰、韩波、巴兵与秦树松有利害关系。因此，现有证据不足以认定上诉人秦树松构成受贿罪。

　　综上，上诉人秦树松违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支一支，行为构成非法持有枪支罪。原审判决对上诉人秦树松犯非法持有枪支罪，认定事实清楚、证据确实充分，但对上诉人秦树松犯故意泄露国家秘密罪、受贿罪，认定事实不清、证据不足，依法不予认定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，一、维持东营市东营区人民法院（2010）东刑初字第345号对被告人秦树松犯非法持有枪支罪的定罪量刑部分，即上诉人秦树松犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。二、撤销东营市东营区人民法院（2010）东刑初字第345号对被告人秦树松犯故意泄露国家秘密罪、受贿罪定罪量刑部分。

　　【评析】

　　本案有以下二个焦点问题，一是秦树松利用侦听工作之便私自侦听的内容，是否是国家秘密，其有没有泄露的故意；二是仅有行贿人证言，被告人无供述，且无其他证据相印证，能否认定受贿罪。

　　一、故意泄露国家秘密罪

　　（一）技术侦察

　　技术侦察，简称“技侦”，是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪的需要，根据法律规定，借助现代技术和设备审查犯罪嫌疑人、获取犯罪证据的一种特殊侦查手段。具体包括电子监控、侦听、秘密拍照、秘密录像、秘密获取某些物证以及邮件检查等秘密专门技术手段。我国首次在1993年颁布的《国家安全法》中规定了技术侦察的内容，该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年颁布的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”随着科技的进步和社会发展，在刑事侦查领域，技术侦察作为查清犯罪事实的一种重要的、新兴的犯罪侦查方式，已经在各国的司法实践中得到了不同程度的广泛运用。据报道，美国执法人员每年实施的监听大约在200万件左右，而且近年来还有上升的趋势。

　　目前，我国对这种技术的运用基本上是由侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦察措施、如何采用、如何进行规范等问题，一直没有相应规定。并且，对于采取此种技术侦察所获得的技术资料尚处于保密状态，只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用，但可以通过其他证据形式进行转化后使用。

　　（二）故意泄露国家秘密罪

　　故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。国家秘密，根据《保守国家秘密法》第9条，主要包括：（1）国家事务的重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（4）国民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术中的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。另外，政党的秘密事项符合国家秘密性质的，也属于国家秘密。国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。绝密是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；机密是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；秘密是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害，作为故意泄露国家秘密罪的对象的秘密，则只要是国家的秘密级的秘密即可。

　　故意泄露国家秘密罪的主体一般情况下为特殊主体，只有国家机关工作人员才能构成故意泄露国家秘密罪，因为通常情况只有国家机关工作人员才能掌握、了解国家秘密，非国家机关工作人员也可构成故意泄露国家秘密罪，但性质上不属于渎职罪。所谓“情节严重”，根据相关规定，是指主要包括以下7种情形：泄露绝密级或机密级国家秘密的；泄露秘密级国家秘密3项以上的；向公众散布、传播国家秘密的；泄露国家秘密已造成严重危害后果的；利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的；以牟取私利为目的泄露国家秘密的；其他情节严重的情形。

　　本案一审在认定该罪时存在三个问题：

　　一是引用公安部的绝密文件作为认定秦树松泄露的内容属绝密级国家秘密的关键证据，首先，该文件属绝密文件，不应为公众知悉，在判决书中作为证据列明是否合适值得商榷；其次，根据《保守国家秘密法》第11条的规定，国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。仅有公安部单独发文，而不是和国家保密行政管理部门联合发文，其规定的绝密是否等同于保守国家秘密法意义上的绝密，亦处于不确定状态。

　　二是认定秦树松对犯该罪的主观方面是故意。现有证明秦树松系故意把其私自侦听的内容故意泄露的证据，只有举报人的证言，秦树松自始至终不承认其曾把侦听的内容告诉过别人，只是说自己违反规定对侦听的内容进行了存储，后来存放该项内容的移动硬盘不慎丢失，因此，认定构成犯罪的话主观方面只能是过失，而不应认定为故意，认定故意现有证据不足。

　　三是就其泄露的内容而言，属于利用侦听的工作之便，私自侦听的和侦查刑事犯罪无关的个人隐私，一审判决引用的公安部的绝密文件规定，公安机关行动技术部门采取技术侦查措施收集的材料属绝密文件材料。该规定不区别收集材料的内容，注重的是获取材料所利用的手段。而参照新修订的《刑事诉讼法修正案（草案）》征求意见稿第149条的规定，侦查人员对于采取技术侦查措施获取的材料，应当保密的有三类：国家秘密、商业秘密和个人隐私。从该征求意见稿可以看出，利用技侦手段获取的材料并不都是国家秘密，其还包括商业秘密、个人隐私以及其他不需要保密的材料。因此和公安部的规定有冲突。关于何为国家秘密以及秘级的确定属专业性较强的领域，一般人难以确定，根据《保守国家秘密法》第46条的规定应由专门的机构进行鉴定。而本案经多方努力，仍不能取得专门机构的鉴定结论。因此，综合以上三个方面的原因该案一审认定秦树松构成故意泄露国家秘密罪，证据不足。

　　二、受贿罪

　　受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿犯罪腐蚀了国家肌体，动摇了社会的根基，为人民群众深恶痛绝，也是反腐败斗争中重点打击的对象。然而，就目前而言，受贿犯罪仍呈现高发态势，其在贪污贿赂犯罪中的比例也居高不下，究其原因，主要是犯罪隐蔽性高、关系网复杂、犯罪主体反侦查能力强、受贿案件取证困难。受贿案件与其他类型的案件相比，其证据更有其自身的特殊性。归纳起来主要有以下几点：

　　1.单一性。受贿犯罪的实施过程，大多是“一对一”形式的钱款与权力的交易，除行、受贿双方外，没有第三人在场。这种特殊的犯罪形式决定了受贿案件的证据比较单一。因此，对大多数受贿案件而言，定案证据只有犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解以及行贿人的证言，难以收集到其他形式的证据佐证，从而形成证据的“一对一”局面。

　　2.对合性。受贿犯罪的完成，包括了行贿人的行贿行为和受贿人的受贿行为。受贿犯罪行为本身的这一特点，决定了受贿犯罪的证据应是行贿人证据和受贿人证据二者的有机结合，缺少其中任何一方面的证据，都不足以认定受贿犯罪事实，即使受贿人供认受贿犯罪事实，如果行贿人拒不承认行贿的事实，又没有其他证据证实，亦不能认定受贿犯罪事实的存在。

　　3.互证性。由受贿案件证据的单一性、对合性的特点所决定，无论受贿犯罪嫌疑人或被告人的口供，还是行贿人的证言，都既能起到自证的作用，又能起到互证的作用。

　　4.牵连性。受贿犯罪是一种“金钱与权力的交易”，行贿人“以钱买权”，受贿人“以权易钱”。这种犯罪涉及面广，各行各业都可能发生行贿、受贿犯罪。同时，受贿犯罪往往与贪污、走私、经济诈骗等犯罪相互交织在一起。

　　5.不稳定性。受贿案件证据的单一性特点，决定了大部分受贿案件中，除行贿、受贿双方的供述或证言外，大都没有其他证据佐证，加之双方的供述和证言由于在一定程度上受当事人的主观心理状态、客观环境等因素的影响，具有不稳定性。受贿案件中口供和证言的这种不稳定性，使证据本已单一的受贿犯罪更加真假难辨，证据链条更加脆弱。

　　本案一审在认定该罪时存在四个问题：一是受贿人秦树松到案后对受贿的犯罪事实一直没有供述，一审用以定案的证据只有行贿方单方证言，无其他证据与之相印证；二是行贿人韩波、巴兵在关于2008年6月的那次行贿的证言有不真实之处，两人作证言时，与实施行贿行为已近一年之久，但二人都能把行贿的时间具体的小时，且相互一致，不符合人的一般记忆规律；三是秦树松和行贿方张杰的关系特殊，前期关系很好，经常吃住在一起，后期恶化，秦树松作为原公安干警又亲自参与了对张杰、韩波、巴兵盗窃团伙等人的抓捕行为，张杰曾多次给秦树松发恐吓短信，不能排除张杰等人对秦树松打击报复的嫌疑；四是张杰、韩波、巴兵证言中所提及的秦树松收受贿赂为其谋取的利益，没有进一步查实其真伪性。综上，现有证据不足以认定上诉人秦树松构成受贿罪。

　　（一审合议庭成员：杨彬　刘树洲　纪鹏辉

　　二审合议庭成员：张宁　张世柱　桑爱红

　　编写人：山东省东营市中级人民法院　张世柱

　　责任编辑：李明

　　审稿人：蒋惠岭）