浅析违反国家关于公开招标规定采用邀请招标的方式招标并签署的建设工程施工合同的效力

    在建设工程施工项目中存在着部分项目按照法律规定是必须公开招标但实际上采用的是邀请招标的方式进行招标的情形。对于该情形下签订的建设工程施工合同的效力认定有着较大的分歧，本文主要提出笔者对于此类情况下合同效力的看法。

一、我国相关法律法规关于公开招标和邀请招标的规定。

    1、根据《中华人民共和国招标投标法》的第三条的规定，凡是涉及社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

    该条同时指出对于上述所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

    在《中华人民共和国招标投标法》中第十条，对于招标的法定形式划分为公开招标和邀请招标。

    同时，该法第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

    2、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，国家计委于2000年5月1日以三号令的方式（即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》），对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准做出了详细的、明确的规定。其中第九条中明确的规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”

    3、2003年5月1日正式生效的《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：
　　（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
　　（二）受自然地域环境限制的；
　　（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
　　（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；
　　（五）法律、法规规定不宜公开招标的。
　　国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。
　　全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。”

    4、2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》中的第八条明确规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

    （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
    （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
    有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”

    通过以上的一系列法律的规定我们可以看出，对于国有资金占控股或者主导地位且必须招标的项目，法律规定必须采用公开招标的方式，除极个别的情况下，在经过项目审批部门或政府有关部门的批准的前提下，可以采用邀请招标的方式。

二、应当公开招标而实际采用邀请招标方式对合同效力的影响。

    关于此点，主要集中在相关的法律法规的规定，如需要经过项目审批部门或政府有关部门的批准的前置性规定，是效力性强制性规定还是管理性强制性规定上。笔者认为，国家关于必须公开招标的规定属于效力性强制性规定。理由如下：

    1、根据王利明教授对于效力性强制性规定的理解，“法律、法规虽然没有规定：‘违反其规定，将导致合同无效或不成立’。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；”¹

    对于国家关于必须公开招标的规定，如果将其定义为管理性强制性规定，那么这些建设单位就可以仅仅以行政处罚的微小代价，规避公开招标的规定，而是采用更加容易串标、陪标的邀请招标的方式，让自己的“关系户”更加有把握的获得中标机会。这样将严重的侵害国家和社会公共的利益。故笔者认为，国家关于必须公开招标的规定为效力性强制性规定。

    2、上海建纬所主任朱树英律师在其文章《违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题》中明确表述：“不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定。《招标投标法》第3、第11条规定了必须公开招标的情形。作为效力性强制规范，一旦当事人进行了规避，双方签订的合同都将被归为无效。”²这也从侧面印证了笔者的观点。

    综上所述，笔者认为，建设方应该公开招标却采取邀请招标的方式进行招标的，所签订的建设工程施工合同因违反效力性强制性规定而无效。这也是建设方所必须注意的法律风险，在项目启动之初必须严格按照国家法律法规的规定流程，完善相关的手续，采用合法的招投标方式，以避免合同无效所带来的损失。

浙江星韬律师事务所

许晏铭