建设工程施工管理实务研究

赵吉城    2013年11月30日

【摘要】建设工程施工项目管理法律实务研究是近来一些年随着房地产市场、工程建设市场经济规模的不断扩大，建设市场日益繁荣所带来的新的研究热点。本文试图通过对该部分内容的初步研究，来为律师拓展自身业务，提高建设工程服务水平，挖掘新的业务增长点提供一些新思路和看法。

【关键词】发包方施工方施工合同工程款

  建设工程施工项目管理中的法律实务内容纷繁复杂，发生纠纷的数量和种类都非常之多，纠纷所涉及的法律关系也是各种各样。很多案件的当事人由于在施工过程中疏于对工程进度的管理和各类工程资料的收集、固定和整理，导致出现纠纷诉诸法院时，由于证据不足而处于劣势地位，抑或是在施工过程中没有把握好磋商谈判的有利时机而导致主动权被对方掌握，进而在施工过程中处处受到对方压制，己方的权益无法得到实现，最后不得已才诉诸法院。

针对以上种种情况，我们认为，若建设单位或是施工单位在建设工程开始之前或是施工过程中就聘请具有法律专业知识的律师参与工程项目的管理，项目文件的制作和双方协议的谈判与签订，就很有可能避免很多法律风险，从而大大降低双方矛盾激化的可能，不仅能够维护好己方的利益，从止讼的角度出发更能够实现项目的互利共赢。以下我们试图从建设工程的几个阶段来分别探讨该阶段工程管理的一些实务经验特别是律师能够从中提供哪些法律服务。

  一、项目立项和招投标阶段

    该阶段在时间线上应当分为立项审批和招投标两个阶段，当然在实务中，很多工程为了赶工期立刻上马，往往在项目审批过程中采取边办证边招标，之后边办证边施工的情况。针对该情况有必要对两个阶段区分开来做探讨。

    首先是立项审批阶段，在该阶段中，律师主要就是为企业走审批流程掌控好时间节点，制定一个详细的流程策略。尤其是在边施工边办证或是整个工程甚至已经进入诉讼程序中，建设工程的相关证件还没有完全办出来。这个时候，三证和土地证的完整性问题会直接影响到建设工程合同的效力认定，乃至影响整个案件的走向。除此之外，三证不齐也会导致整个工程在投入市场运营之后的抵押、转让等处分行为的效力问题。有时候为了工程能够尽快上马，建设单位不得不采取边施工变办证的方式，然而通过对审批流程的把握以及各类审批资料的确认，也可以避免相当一部分法律风险；律师可以注意的第二个点是在边审批边施工的情况下，在工程的合同条款以及其他各项文件中不要涉及已经取得相关证件或者以取得相关证件为生效前提或达成要件的各项条款，进而避免因最后无法取得证件或不能及时取得证件而发生对己方不利的情况。

    第二个是招投标阶段，该阶段是建设工程管理非常重要的一个阶段，因为涉及到工程量清单、图纸、投标书等决定工程实际施工内容的关键性文件。在该阶段中，律师主要可以做的工作主要包括以下几个方面：

    （一）、从法律的角度为本项目是否必须招投标、应采取公开招标还是邀请招标，具体招标过程的设计应如何避免法律风险提出相应建议，协助制定招投标计划。

    （二）、从不同的角度分别帮助客户从法律上审查招标单位或是投标单位的资质，是否存在挂靠现象，是否为皮包企业。

    （三）、审查招投标文件的内容是否包含法律风险，因为招投标文件的内容是对工程具体内容的确定，根据相关的司法解释，招投标文件视为建设工程施工合同的一部分，当招投标文件与之后的书面合同存在冲突时，以招投标文件为准。可见，招投标人在招投标文件中对工程造价、工期、制作工艺、施工条件等各项实质性的承诺一旦达成合意就会产生法律效力，需要结合实际情况对相应的法律风险作出预估和审查，不能急于中标或为了招标成功而做出一些日后很难达成的承诺，从而产生法律风险。

    在这之后，随着13计价规范的出台，建设单位在招投标阶段加重了义务的承担，对其提出了更高的要求。建设单位必须在招投标阶段为自己提供的工程量清单的准确性和完整性负责，一旦建设单位因工程量清单的原因存在漏报或错误理解，将承担全部的责任。

    （四）、最为主要的工作是对于施工合同的起草和审查，明确各方的权利义务，细化各项专有条款，明确违约责任，防范可能存在的法律风险。例如明确签证单的确认条件，明确进度款的支付比例和付款时间、付款方式，明确开工日期和开工条件等。

 二、施工过程阶段

  在建设工程的施工过程中，律师可以参与的业务主要由以下几个方面：

    （一）、制定关于监理权限的限制条款，明确双方签证单的形式和生效条件。

    （二）、对于各项施工材料的购买、进场、质量检验、施工记录的相关资料进行收集、固化和整理。

    （三）、当出现停水停电、自然灾害、进度款停付等导致工期延误或因其他原因造成停窝工时，运用法律手段合理化解劳工与施工企业之间的矛盾，收集固化现有证据，同时与对方进行沟通协商，积极维护当事人一方的权益。

    （四）、当出现一方重大违约，不履行施工合同的义务时，与对方进行磋商谈判，积极维护自身权益，注意收集保存对方违约的相应证据，将对方做出的承诺或是其他回应以双方认可的书面的形式固定下来。

    （五）、作为施工方的律师，应当及时关注发包方的进度款支付情况，对于发包方无故拒付、延付进度款的情况通过发函的方式进行催促并保留证据。若双方对已完工程量或相应的质量问题存在争议，作为发包方的律师可以对各项质量问题进行证据的收集和保留，以防止部分隐蔽工程在整体工程完成后无法再行检验。

    （六）、作为施工方应当注意施工过程中的生产安全管理，对于可能存在的安全隐患和法律风险及时提醒施工单位，对于已经产生的安全事故及时处理，尽量不拖延施工进度，同时对事故进行妥善公正有效的处理。

 三、工程结算阶段

    在建设工程的工程结算阶段，律师可以参与的业务主要由以下几个方面：

    （一）、参与对工程质量的最终验收，对实际存在的质量问题进行证据固定和保存。

    （二）、作为发包方代表律师时，要求施工方及时移交竣工图纸等施工资料以便对工程做最后竣工验收。

    （三）、关注竣工工程款的支付情况，督促对方履行合同义务。

    如何对建设工程的施工过程进行有效管理，对于律师来说，这需要深厚的法律功底和丰富的建筑行业实务经验，同时也需要掌握专门的建设工程的相关知识。因此作为一名参与建设工程实务管理的律师，需要对自己的专业水平和知识面提出更好的要求，并不断地磨练自身的实务技巧，丰富实务经验。