凌劢、夏涌清、王中良侵犯著作权案

　　问题提示：能否直接釆信行政执法机关收集的证据？

　　【要点提示】

　　行政执法机关收集的客观证据材料具有刑事证据的效力，可以直接转化为刑事证据使用。

　　【案例索引】

　　一审：安徽省滁州市南谯区人民法院（2011）南刑初字第00027号(2011年1月23日）

　　二审：安徽省滁州市中级人民法院（2011）滁刑终字第00045号（2011年3月17日）

　　【案情】

　　公诉机关：安徽省滁州市南谯区人民检察院

　　被告人：凌劢。

　　被告人：夏涌清。

　　被告人：王中良。

　　安徽省滁州市南谯区人民法院经审理查明：2004年底，凌助未经许可，擅自设立了以提供音乐产品试听服务的音乐网站，以其已申请注册的www.5474.com域名为该网站提供DNS解析服务。2005年底，因www.5474.com所属的域名注册公司暂时倒闭，凌劢又以1.5万元购买了www.qishi.com新域名，同时将网站正式更名为“骑士音乐网”，之后随着www.5474.com所属公司恢复正常，两个域名同时为该网站提供DNS解析服务。在网站筹建过程中，凌劢租赁了多台服务器用于存放网站数据，自己编写程序结合下载软件“Flashget”开始自动批量“采集（音乐）数据”，在未得到任何授权和许可的情况下，肆意从其他音乐网站（如lting、6621等）大量下载原唱版歌曲上传到自己的服务器中，通过其兴建的“骑士音乐网”发布到互联网上免费供他人试听。后凌劢在该网站植入各种广告，积极参加各类广告联盟（如百度、21CN和智易等），从广告联盟公司以拿代码形式领取广告业务，将大量商业性质广告投放在“骑士音乐网”的首页和播放页面等显著位置，通过公众浏览网页强制显示广告或点击广告来赚取广告费用。广告联盟公司通过统计来自“骑士音乐网”的广告链接点击数或显示有广告的网页被打开次数，结合其他因素综合评定广告效果，据此向凌劢预留的支付宝账户或银行账户给付广告费用。根据广告联盟公司提供的付款记录交易清单显示，在凌劢经营“骑士音乐网”（www.qishi.com 和www.5474.com）网站期间，仅2004年11月至2006年2月，凌劢共收取广告费1033518.63元。

　　在经营“骑士音乐网”（www.qishi.com和www.5474.com）网站期间，凌助（电子邮箱地址www5474com@yahoo.com和lingmai@263.com）陆续接到国际唱片业协会以电子邮件形式发来的侵权警告信，要求其删除未经授权的歌曲。凌劢刚开始按要求删除了其中一部分，后来随着警告信所列侵权歌曲数量的增加，凌劢便不予理会，也不再删除。2007年上半年，凌劢经他人了解到侵犯知识产权是违法行为，便萌生了转让网站的念头，开始积极寻找买家。

　　2007年9月，凌劢通过网络认识了夏涌清、王中良，双方谈妥以44万余元的价格整体转让“骑士音乐网”（www.qishi.com和www.5474.com）网站，转让包含两个域名的所有权、尚余数月（租赁）未到期的服务器使用权以及网站程序和全部100G (10余万首歌曲）音乐数据。夏涌清、王中良于2007年9月26日（通过转账和付现）一次性缴付了38.39万元的转让费，三人约定当日即将网站转交王中良、夏涌清经营管理，广告收益待清偿余款后再转交夏、王二人。2007年10月至11月期间，上海好耶（智易）广告有限公司支付给凌劢“骑士音乐网”的广告费用173775元。后凌劢于2007年10月25日将百度在线网络技术（北京）有限公司的广告收益、2008年1月将上海好耶(智易）广告有限公司的广告收益移交给夏涌清。王、夏二人口头约定此后的广告收益平均分成。

　　收购“骑士音乐网”（www.qishi.com和www.5474.com）网站后，在凌劢的全程指导下，夏涌清负责搭建网站平台、王中良负责内容编辑（即上传歌曲）。在未得到任何授权和许可的情况下，除保留原有歌曲，还继续通过从其他网站下载歌曲更新上传至“骑士音乐网”网站，向他人提供免费音乐试听服务，同时继续植入各类广告，通过广告点击数从中牟利。在夏、王二人经营期间，也不断收到国际唱片业协会的警告信。凌劢给予二人技术指导，并明确告知他们收到侵权警告信的处理方法。2008年底，王中良离开了“骑士音乐网”（www.qishi.com和www.5474.com）网站。2009年，夏涌清将该网站数据复制到自己经营的滁州市某网络科技有限公司服务器中。根据广告联盟公司提供的付款记录清单显示，自2007年10月至案发，夏、王二人的“骑士音乐网”网站共收取广告费用93159元。

　　2010年9月28日，国际唱片业协会北京代表处以“骑士音乐网”(www.qishi.com和www.5474.com）未经其会员公司授权擅自向公众提供音乐作品的下载和试听服务，并以该音乐文件来源IP地址及服务器所在地在安徽省滁州境内，向国家版权局和安徽省版权局举报。2010年11月25日，滁州市公安机关根据举报，查获并扣押了“骑士音乐网”（www.qishi.com和 www.5474.com）在滁州市南谯区红庙村一出租屋内的用于存放音乐文件及编号和网站程序的三台服务器。后经国际唱片业协会认证，“骑士音乐网”(www.qishi.com和www.5474.com）的侵权歌曲中包含国际唱片业协会会员正东、环球、华纳、新艺宝等唱片有限公司享有版权的1743首歌曲。

　　安徽省滁州市南谯区人民检察院于2010年12月24日以滁南检刑诉〔2010〕161号起诉书向安徽省滁州市南谯区人民法院提起公诉，指控被告人凌劢、夏涌清、王中良犯侵犯著作权罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定定罪处罚。

　　被告人凌劢及其辩护人认为：（1）“骑士音乐网”在其经营期间所有的歌曲和音乐文件都是经过唱片公司合法授权的；（2）关于违法所得问题，凌劢的所有收入都存人“骑士音乐网”的账号，不能认定凌劢骑士音乐网违法所得100余万元；（3）凌劢不存在与他人共同犯罪。综上，本案事实不清，证据不足，指控凌劢犯侵犯著作权罪不能成立。

　　被告人夏涌清、王中良及其辩护人均认为：（1）指控侵权歌曲1743首，证据不足；（2）对起诉书指控夏涌清、王中良违法所得15万余元有异议，关于百度联盟的收入是当时经营的三个网站的收入，“骑士音乐网”（www.qishi.com和www.5474.com）广告收入只是其中的一部分，赚取的广告费不能全部认定为违法所得；（3）夏涌清、王中良应认定为自首。

　　【审判】

　　滁州市南谯区人民法院经审理认为，被告人凌劢、夏涌清、王中良在没有得到著作权人授权的情况下，将他人音乐作品1743首通过其经营的“骑士音乐网”向公众传播，并通过在该网站网页上刊登收费广告的方式收取费用，其中，被告人凌助违法所得数额100余万元，夏涌清、王中良违法所得数额

　　15万余元。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人音乐作品，违法所得数额巨大，其行为均构成侵犯著作权罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。在共同侵犯著作权犯罪中，三被告人均行为积极，故不分主从，分别按照其各自参与的犯罪处罚。被告人夏涌清、王中良认罪态度较好，积极退出部分违法所得，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。

　　安徽省滁州市南谯区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十一条、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告人凌劢犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人夏涌清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人王中良犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；四、三名被告人的违法所得予以追缴，扣押的三台服务器予以没收。一审宣判后，被告人凌劢、夏涌清、王中良不服提出上诉。

　　凌助及其辩护人在上诉中提出：（1）原判认定其经营“骑士音乐网”期间侵犯他人著作权、违法所得数额超过100余万元的事实不清，证据不足；（2）其没有与王中良、夏涌清共同侵犯他人著作权，不构成共同犯罪。夏涌清及辩护人在上诉提出：一审判决认定夏涌清的网站收入应是经营数额，且其中有其他网站的广告收入，违法所得数额不到15万元；具有自首情节，请求从轻或减轻处罚，并对夏涌清适用缓刑的辩护意见。王中良上诉提出：其违法所得数额不到15万元，并具有自首情节，可从轻或减轻处罚，应对其适用缓刑。

　　安徽省滁州市中级人民法院查明的事实与一审相同。

　　安徽省滁州市中级人民法院认为，凌劢及其辩护人没有提供国际唱片业协会及其所属会员公司的版权授权证明；收益超过100万余元有广告公司的证明和证人证言证实；辩解有经营其他网站的收益，但未提供证据证明；凌劢在转让骑士音乐网站后，指导王中良、夏涌清如何从互联网上下载并上传歌曲的事实，有其本人及王中良、夏涌清的供述相互印证，三上诉人构成共同犯罪；故对上诉人凌劢的上诉理由及其辩护人辩护意见不予采纳。

　　夏涌清、王中良违法所得超过15万元有广告公司支付广告费的记录及证人证言等证据证实，二人及夏涌清辩护人在二审期间未提供相关其广告收益来自其经营其他网站的证据；夏涌清、王中良没有自动投案，不具备自首的法定要件。故对夏涌清、王中良及夏涌清的辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予米纳。

　　安徽省滁州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十一条、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案是一网络侵犯著作权的新类型案件，在滁州市乃至安徽省均属首例，尚无判例可以参考。本案在案件事实、证据采信及法律适用存在着如下争议：一是本案如何定性？二是行政执法机关收集的证据材料是否具有刑事证据的效力，可否直接转化为刑事证据使用？三是网络环境下侵权作品数量与违法所得数额如何认定？

　　（一）被告人凌劢、王中良、夏涌清的行为如何定性

　　本案在定性上存在着争议，有的认为三被告人构成侵犯著作权罪；有的认为三被告人的目的是利用广告收费，进行非法经营，而侵犯著作权只是犯罪手段，应定非法经营罪较为妥当。

　　所谓侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条所列举的侵犯著作权罪的四项情形，即：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　而非法经营罪，是指违反国家关于特许经营管理的有关经济、行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。其前提是有关行政许可经营的经济、行政法律、法规，而不是《著作权法》等知识产权行政法律、法规。因此，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在。从立法意图上讲，《刑法》设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。而设立侵犯著作权罪，宗旨在于禁止复制发行他人享有著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。本案中，凌劢、夏涌清、王中良以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人音乐作品，免费为公众提供试听，通过网民浏览网页强制显示广告或点击广告收取费用，违法所得数额巨大，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，而不构成非法经营罪。

　　（二）行政执法部门收集的证据的效力认定问题

　　本案起诉侵权歌曲1743首，是黄山市版权局在查处“骑士音乐网”时固定的证据，该证据是否可以作为定案证据采信，存在较大争议。辩护人和被告人均认为该份证据，不是具有侦查主体资格的公安机关取得的，黄山市版权局作为行政执法机关，没有刑事侦查权，其当时固定的材料，不能作为刑事案件的定案证据，故认为本案起诉侵权歌曲数量1743首，证据不足。但对于行政执法部门收集、调取的证据的效力问题，应当区别是主观性证据还是客观性证据，采用不同的标准。

　　对于客观性证据，由于知识产权案件主要体现的是电子证据的收集问题，主要包括电子数据、电子文档以及电子邮件等。其有自身的很多特点，跟别的证据不同的是它的技术性、保存方式的特殊性、易破坏性、易删改性。侵权人或嫌疑人通常只需轻点鼠标就能轻易的销毁、转移或破坏证据，故电子证据的取得必须及时，时过境迁，证据就可能灭失。犯罪行为发生后，是否能够及时取证在很大程度上决定了证据的获得及其有效。笔者认为，此类证据本身就是一种客观存在的原始资料，而且由于电子证据的脆弱性、易改动性，以及收集难、固定难等特性，此类证据既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取，只要行政执法主体适格、取证程序合法，且经公安机关、检察院审查，法院庭审质证后确认的，就可以作为刑事证据使用。

　　本案中，2008年9月10日，黄山市版权局收到安徽省版权局移送函后，立即办理了立案手续，两名执法人员通过互联网登陆“骑士音乐网”（www.qishi.com或www.5474.com）对IFPI举报的该站侵权歌曲和点击数量（截止于2008年9月18日17点整）及全站数据进行了复制保全、固定取证，并制成光盘。本案取证主体是具有执法资格的黄山市版权局的二位工作人员、执法主体适格、收集证据程序合法、证据形成过程真实，无剪辑、篡改、拼接等行为，证据收集方法符合法定程序和方式。且该份材料经过侦查、公诉机关依法履行法律手续调取、又经过庭审质证、认证，具有客观性、合法性、关联性三特征，符合证据的本质属性。故黄山市版权局查处“骑士音乐网”时固定的1743首侵权歌曲，可以直接作为刑事定案证据使用，予以采信。这不仅是打击犯罪的需要，也有利于知识产权案件从行政违法到刑事犯罪的衔接。而且这一作法也得到了司法实践乃至立法的认可，新修改的《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　而对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的主观性证据，如证人证言、当事人陈述等调查笔录，这类证据材料在获取时难以排除提取人的主观因素，不同人提取可能会出现不同的内容，具有相当的不确定性。如果当事人有异议，而公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，则应当依法重新收集、制作。

　　（三）侵权歌曲数量及违法所得数额的认定

　　首先是侵权歌曲数量的认定。司法解释规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上……”，本案侵权歌曲数量是1743首，该“首”与“张（份）”是否是同一概念？实际上，网络环境下的数量不能以一个简单的量词来认定，而应具体问题具体对待。网络中的压缩打包以及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权对象，也可能多份文件只包含一个著作权，如通过信息网络传播一个侵权打包文件，内含500个侵权MP3音乐文件，应当认定为500份；如果通过信息网络传播500个文件，但仅含1个侵权的软件，应认定为1份。数字化作品大小差异导致网络侵权行为及量刑上的差别。众所周知，每一首歌曲都应是一份独立完整的著作权作品，不能机械的认为知识产权作品数量只有“张”或“份”这两个量词，而是主要看它侵犯的著作权数量，只要是独立完整的著作权，只要达到侵犯著作权罪的立案标准即可，而不论使用什么量词。故本案中的“首”与“张（份）”视为同一概念，应认定侵权作品为1743份。其次，如何看待《刑法》第217条、218条中规定的“违法所得数额”？以及什么是违法所得，违法所得如何计算？起诉书指控凌劢违法所得100余万元，王中良、夏涌清违法所得15万余元，被告人及辩护人均认为法律没有对“违法所得数额”作出明确具体的规定，三人经营期间的广告收入就不应全部视为违法所得。

　　在网络环境下，违法所得数额和非法经营数额很难认定，而本案中的“违法所得数额”恰是认定犯罪或者加重处罚的一个标准。笔者认为，可以把“违法所得”理解为行为人侵犯知识产权所获得的所有收入。1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。本案中，安徽省通信管理局和安徽省文化厅办公室出具的证明，证实“骑士音乐网”（www.qishi.com或www.5474.com）从未向其厅申报从事互联网文化经营活动、其厅也从未向该网站核发《网络文化经营许可证》，故该网站以广告方式获取利益，提供互联网文化产品及服务的活动属于非法，从而可以认定三人经营该网站期间，所得广告收入视为违法所得。

　　综上，本案中，经法庭质证、查证的国际唱片业协会（IFPI）侵权警告信记录、广告收益记录、办案情况说明、保全证据的光盘、国际唱片业协会的《版权认证报告》，以及三被告人的供述和辩解等证据，即能证实凌劢在未得到任何授权和许可的情况下，擅自从其他音乐网站大量下载复制他人音乐作品上传至自己的服务器中，通过其建立运营的“骑士音乐网”站，发布到互联网上免费供公众浏览，且以营利为目的，在该网站植入各种商业广告，通过公众浏览该网站强制显示广告或点击广告收取费用，后在不断收到国际唱片业协会的电子侵权警告信后，才将该网站有偿整体转让给夏涌清、王中良，而在夏、王运营期间仍收取一部分的广告费用，且对二人给予技术指导，并明确告知他们收到侵权警告信的处理方法，其行为属传授犯罪方法，提供犯罪工具，构成侵犯著作权罪的共同犯罪。其中，侵权歌曲1743首，凌劢违法所得数额100余万元，夏涌清、王中良违法所得数额15万余元。三被告人的行为符合侵犯著作权罪的客观表现及构成要件，因此，凌劢、夏涌清、王中良构成侵犯著作权罪。

　　（一审合议庭成员：侯金鹏陈丽王晓春

　　二审合议庭成员：李李翃万杰吴仲

　　编写人：安徽省滁州市南谯区人民法院陈丽

　　责任编辑：李明

　　审稿人：曹守晔）