浅析建设工程内部承包合同效力的认定问题

    在建设工程施工领域，经常会发生承包人将其承包的工程以内部承包、收取管理费的方式将项目交由具体的项目经理人进行实际施工的情况。关于类似行为中的内部承包合同的效力问题，在司法实践中一直存在较大的争议。笔者认为，关于内部承包合同效力的认定应从以下两个方面予以认定：

一、内部承包人是否为公司员工

    关于内部承包人是否为公司员工的认定主要从内部承包人是否与发包人存在合法的劳动法律关系来判断，具体可以通过是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等等来判定。如内部承包人与发包人无劳动法律关系，就更无从谈及接受公司的管理，故笔者认为这种情况易认定为内部承包合同因涉嫌违法分包而导致合同无效。

二、内部承包人是否接受公司的管理

    确定了内部承包人确实为公司员工并不必然意味着内部承包合同的有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

    （一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

    由此可见，我国法律法规对于建设工程施工合同无效的认定中明确的提出了对承包人资质的管理。笔者认为，该立法趋势的目的在于通过对承包人资质，即对其管理制度、质量管控以及专业人才、经济实力的管理，以此保证建设项目的质量。基于此，对于与公司内部员工签订的内部承包合同效力的认定需从以下方面认定：

   1、人员管理

    建设工程项目工作内容多而杂，没有专业的人员在现场进行指导极易导致施工质量问题。

如果公司为内部承包人配备了足够的专业人才，如建造师、造价师、设计人员和监理人员等等，组建了专业的团队来保证施工项目的有序进行，工程的质量能够得到有效的保证，笔者认为在这种情况下内部承包合同易认定为有效。反之，则易认定为无效。

   2、财务管理

    对于内部承包人的根本需求就是获得工程价款。如果公司以健全的财务管理制度来管理制约内部承包人，严格的按照对外（即对建设单位）签订的合同的付款时间节点及付款条件向内部承包人付款。如，隐蔽工程完工后，经验收合格后，公司才向内部承包人支付相应的工程款，则内部承包人只有保质保量的完成相应的工程，才能得到相应的工程款，对于工程质量也能起到较好的保证作用。故，在此情况下，笔者认为内部承包合同易认定为有效，反之，则易认定为无效。

    以上，是笔者关于建设工程内部承包合同效力认定的见解。笔者认为，对于内部承包合同不宜简单一刀切式的认定合同无效，而是应个案分析，以内部承包人是否为公司员工，是否接受公司相关制度的管理来认定合同的效力！虽说各地法院对于该问题的审判标准不一，但这也正是我们律师能够有充分发挥的地方！

浙江星韬律师事务所

许晏铭