北京靓妃生物科技有限公司诉北京喜隆多购物中心有限公司租赁合同纠纷案

  　　问题提示：意向书效力应当如何判断？在何种情况下具备合同效力？意向书中约定的意向金性质如何界定？

　　【要点提示】

　　意向书是否具有合同效力，应结合其本身的保留性、条款的完备性、主体指向的排他性等因素进行综合判断；意向书中所规定的意向金，如果缺乏担保功能、在合同成立前交纳，既不属于违约金，也不属于预付款，就其性质仅能描述为“立约诚意金”。

　　【案例索引】

　　一审：北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第5928号（2010年12月3日）

　　二审：北京市第一中级人民法院（2011）—中民终字第987号（2011年1月5日）

　　【案情】

　　原告：北京靓妃生物科技有限公司（以下简称靓妃科技公司）

　　被告：北京市喜隆多购物中心有限公司（以下简称喜隆多购物中心）

　　北京市石景山区人民法院经审理查明：靓妃科技公司与喜隆多购物中心于2010年10月11日签订《喜隆多时尚生活购物城商户租赁意向协议书》，该协议书约定：喜隆多购物中心为出租方（甲方），靓妃科技公司为承租方（乙方），一、乙方租赁甲方商铺，：经营化妆品类商品，乙方租用的意向商铺情况如下：位置：第一层第A033号铺位，使用面积13平方米：租金：半年为11元/天/平米，年付10元/天/平米；二、乙方同意在本意向协议书签订之日向甲方一次性支付人民币壹万元整为租赁该铺位的认租意向金；三、乙方在如约支付认租意向金后，享有在同等条件下优先承租上述意向商铺的权利；……七、实际的商铺区域、位置、面积及租赁价格等有关租赁经营的其他条款以正、式合同为准。

　　靓妃科技公司表示不同意与喜隆多购物中心签订租赁合同，喜隆多购物中心对此不予认可。

　　原告靓妃科技公司诉称：原、被告于2010年10月11日签订商户租赁意向协议书，约定商铺位于一层A033号铺位，当时原告只看到版面并选择位置，使用面积13平方米。原告当时交付意向金1万元，被告给付原告一张商户租赁意向协议书，原告要求被告给付交款收据，被告称意向协议书中写明收取1万元的事情，并称20日左右可以看铺位。但直到11月9日，原告亦未接到看商铺的通知，后原告到被告招商办公室询问此事，接洽中双方产生分歧：被告以现场很乱为由拒绝原告看现场；被告要求原告交纳半年租金或一年租金；被告要求立即签合同，否则不退还意向金1万元。综上，原告认为被告提出的要求属于单方的霸王条款，被告要求原告在未看现场的情况下签合同，无法保障原告的合法权益，因该1万元只是意向金，被告应当返还。故诉至法院：诉请判令被告退还原告意向金1万元。

　　被告喜隆多购物中心辩称：对原告诉称中的事实有异议，双方之间签合同与交钱应是同步进行的，不存在要求先交租金的事实；被告未让原告看现场的原因是现场正在交叉作业，考虑到安全问题，未让原告看现场；该意向金应为定金，被告无任何违约行为，原告要求单方取消合同，属原告违约，被告不同意返还意向金。

　　【审判】

　　北京市石景山区法院认为，原、被告双方争议焦点应为被告收取的一万元款项的性质，而认定该款项的性质应当从双方签订合同的内容进行分析。首先，通过合同表述，原告交付被告的一万元系租赁铺位的认租意向金，即表明原告交纳该款是向被告表达了盼望与被告签订租赁合同的愿望，从中不能体现出原告交纳该款具有保证与被告签订租赁合同的担保的意思表示。双方在合同中还约定了原告交纳意向金后，享有同等条件下优先承租上述商铺的权利，故原告交纳该款的目的应为享有优先承租权。其次，因该意向书系被告提供给原告的格式合同，在双方对格式合同中条款的理解产生分歧时，根据法律规定，应做出不利于提供格式条款一方的解释，故被告认为该款系定金，原告对此不予认可的情况下，本院应当作出对被告不利的解释，即该款并非定金性质。

　　现原告表示放弃优先承租的权利，本院对此不持异议，在原告表示不同意与被告签订租赁合同后，即表明原告取消了与被告签订租赁合同的意向，双方应就此恢复到签订意向协议书之前的状态，即被告可将该商铺再行招商，同时应当将该一万元意向金退还。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。

　　北京市石景山区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，判决如下：北京市喜隆多购物中心有限公司于本判决生效后七日内返还北京靓妃生物科技有限公司意向金一万元。

　　一审宣判后，喜隆多购物中心不服提出上诉。认为一审判决认定意向金不具有定金缺乏事实和法律依据，上诉人不应返还靓妃科技公司一万元。请求撤销一审判决，依法改判。

　　北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

　　本案在二审过程中，经法院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：一、北京市喜隆多购物中心有限公司于2011年1月8日前给付北京靓妃生物科技有限公司6000元；二、若北京市喜隆多购物中心有限公司未按第一项履行，双方均按北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第5928号民事判决书执行；三、北京市喜隆多购物中心有限公司与北京靓妃生物ff技有限公司就租赁合同纠纷一案无其他争议；四、一审案件受理费25元，由北京市喜隆多购物中心有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费25元，由北京市喜隆多购物中心有限公司负担（已交纳）。

　　【评析】

　　意向书虽非严格意义上的法律概念，但其在我国民商事交往中应用广泛。从广义上讲，意向书是指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。本案原被告所签订的《喜隆多时尚生活购物城商户租赁意向协议书》（以下简称意向协议书）由于是在订立合同前就协商程序和未来合同内所进行的协商，因此属于意向书的范畴。根据本案意向协议书的内容，准确判断其效力，对于厘清本案争议焦点“意向金性质”有着重要意义。

　　（一）意向书效力的判断标准

　　1.意向书本身的保留性

　　根据《合同法》规定，要约乃到合同的成立需要具备内容确定和当事人受意思表示约束两个要件。一般情况下，意向书之所以不能与合同等同视之，要么是协商主要涉及程序条款，具体内容尚待确定或完善，要么是当事人未做出受约束的意思表示。这说明，当事人采用意向书而不采取合同形式，本身就存在缔约的保留性。当然，从意向书的保留性来否定其合同效力，更重要的是结合意向书条款分析双方是否有保留的意图。就本案而言，首先，双方在意向协议书第7条关于“实际的商铺区域、位置、面积及租赁价格等有关租赁经营的其他条款以正式合同为准”的约定，表明双方虽然明确了租赁标的物的区域、位置、面积及租赁价格，但这些内容存在被正式合同调整甚至完全改变的可能，因此，相关约定缺乏确定性；其次，意向协议书第5条关于“本《意向协议书》于双方签订正式《租赁合同》，之日起失效”的约定，表明意向协议书效力仅及于正式合同签订前的磋商阶段，对双方缺乏合同签订后的履行约束力，因此，不能得出当事人受该意向协议书约束的意思表示。由此判断，该意向协议书尚不具备合同效力。实践中，意向书本身的保留性是可以被突破的，比如，存在“本意向书与将来的正式合同具有同等效力”、“本意向书未尽事宜由正式合同补充”等等约定。笔者认为，通常情况下有三种方式可以突破意向书的保留性：（1）赋予意向书与合同等同效力；（2）使意向书成为合同的补充或组成部分；（3）双方已经履行意向书主要义务、对方接受。以上三种方式均可视为当事人做出受意向书约束的意思表示。但如果意向书中没有说明其与将来正式合同的关系，当事人亦未实际履行权利义务，此时还需考察意向书条款的完备性。

　　2.意向书条款的完备性

　　从条款是否完备考察意向书效力，目的是判断意向书是否具备合同的确定性。我国《合同法》从保护交易的角度出发，对合同的确定性采取较为宽松的态度。《合同法解释（二）》规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也有学者解释合同条款“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。由此可见，当事人、标的和数量三者为合同必备条款。就本案而言，虽然合同所需的必备条款完备，但由于双方意向协议书第7条否定了标的的确定性，因此该意向书并不是具体确定的。意向书必备条款欠缺，达不到具体确定的程度也并非不具备任何效力。依笔者看，必备条款的完备性仅决定合同是否成立，而并不排除双方对合同订立所负有的诚信磋商义务。也就是说，意向书中合同成立的必备条款具备的，双方约定需签订正式合同的，双方必须签订合同；必备条款不具备的，双方必须按照诚实信用的原则继续就合同条款及权利义务进一步磋商。当然，只要双方积极磋商，尽力促成合同成立，均视为履行了意向书的义务，合同是否最终成立在所不问。也即：意向书具备合同必备条款时，采必须缔约说；不具备必备条款时采必须磋商说。本案原告靓妃科技公司向被告喜隆多购物中心交纳一万元意向金，可视为其按照意向协议书第2条履行磋商义务的行为。

　　3.意向书主体指向的排他性

　　意向书的保留性与条款的完备性着重从内容方面考察意向书的效力，而主体指向的排他性侧重程序方面的判断。实践中，存在着可以与不特定对象进行协商的意向书和约定一方只能同发出意向书的对方当事人进行协商而不能同其他第三人进行协商的意向书。后者称为独占性协商，至少能够起到在协商期间排除潜在竞争者的作用。一般情况下，独占性协商权利人需为获得独占性协商的权利负担一定的义务，例如，买卖意向书中的试用，租赁意向书中无偿租期，等等。区分二者的意义在于：在独占性协商背景下，协商主体确定，双方均为合同成立负担了一定义务，且对意向书的信赖程度较高，因此，除非独占性协商条款被当事人共同的意思表示所否定或者意向书客观上无法履行，独占性协商条款具备合同约束力，对该条款的违反构成违约；而在一般诚信协商（即可以与不特定对象协商）背景下，由于协商主体不特定，双方并不是都为合同成立负担了一定义务，因此，意向书可信赖程度较低，此类意向书是否具备合同效力，还需结合意向书的上述内容判断标准综合考察。就本案而言，双方所签订的协议不存在独占性协商条款，且意向协议书第3条关于“乙方如约支付认租意向金后，享有在同等条件下优先承租上述意向商铺的权利”的约定，表明原告靓妃科技公司交纳意向金后仅享有与其他第三人同等条件下的优先承租权，而并非必然的承租权，况且被告喜隆多购物中心也并未做出先期履行行为，或是承担一定义务，因此，原告对意向书的信赖程度较低。当然，意向书可信赖程度的强弱，本身就是一种综合性的考量标准。除了需要考察意向书的保留性、条款的完备性和主体指向的特定性之外，双方的实际履行程度、经济交往惯例等内容也是重要的判断因素。依上述多种判断标准判断，本案双方签订的意向协议书仅为诚信协商协议，不具备合同效力。

　　（二）意向金的性质认定

　　1.缺乏担保性质的意向金不是定金

　　定金是重要的债的担保方式，定金合同是主合同的从合同。依据担保法及司法解释，定金可分为立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金五种类型。无论何种类型定金均需以担保作为其根本性质，不具备担保性质不构成定金，不能适用定金罚则。从本案双方意向协议书的内容来看，原告交纳一万元意向金获得的是同等条件下的优先承租权，而非当然的承租权，说明原告虽然表达了盼望与被告签订租赁合同的愿望，但并未做出保证与被告签订租赁合同的意思表示。因此，本案所涉意向金不具有定金的担保性质。

　　2.合同订立前交纳的意向金不是预付款

　　预付款是主合同的重要组成部分，是一方基于履行主合同义务而给付对方的款项。因此，预付款的存在必须以合同的成立并生效为前提。在签订意向书的情况下，除非意向书事实上具备合同效力，否则，基于意向书所交纳的意向金不具备预付款性质。从本案看，由于双方签订的意向协议书仅具有诚信协商效力，不具备合同效力，因此，原告所交纳的意向金不具备预付款性质。

　　3.适用定金罚则应持审慎态度

　　《担保法司法解释》规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。由此分析，除明确约定定金条款外，包括意向金在内的其他表述只有明确约定定金性质才能适用定金罚则。这充分表明了立法对适用定金罚则的审慎态度。就本案而言，双方既未约定定金条款，也未明确约定意向金具备定金性质，因此，不适用定金罚则。此外，由于本案中意向书系喜隆多购物中心提供的格式文本，在双方对意向金条款的理解产生分歧时，法院做出不利于提供格式条款一方的解释，认定意向金并非定金性质，并无不妥。

　　综上所述，在严格法律概念范畴内，本案所涉意向金的确难以找到其性质归宿，不过，“立约诚意金”这一描述或许可以作为其性质的事实判断。

　　（一审独任审判：杨志东

　　二审合议庭成员：刘秋燕柳适思李唯一

　　编写人：北京市石景山区人民法院王华伟杨志东

　　责任编辑：韩建英

审稿人：曹守晔）