房洪彪强奸案

　　【问题提示】

　　如何运用量化分析方法认定刑法第二百三十六条第三款第（一）项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”？

　　【要点提示】

　　在一些强奸案件中，是否直接将强奸三次以上(尚未达到三人）认定为“情节恶劣”，在审判实践中存在分歧。如果运用定性分析与定量分析相结合的量刑方法，先将强奸妇女或者奸淫幼女一人一次作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，再根据强奸的人数、次数、手段、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑，并根据强奸既未遂、共同犯罪中的作用等量刑情节调节基准刑，综合全案具体情况，全面评价被告人在所有强奸犯罪中的社会危害性，计算其量化量刑结果，并据此得出该强奸案是否属于强奸“情节恶劣”的定性分析结果。

　　【案例索引】

　　一审：山东省沂源县人民法院（2010)沂刑初字第52号刑事判决(2010年5月24日）。

　　二审：山东省淄博市中级人民法院（2010)淄刑一终字第58号刑事判决（2010年11月3日）。

　　【案情】

　　公诉机关（抗诉机关）：山东省沂源县人民检察院。

　　被告人（上诉人）：房洪彪。

　　一审法院经审理查明，2007年夏季的一天中午，被告人房洪彪带女儿房某某（1999年2月21日出生）到本村南山“狼窝”处的水池内洗澡时，借为房某某搓洗背部之机，对房某某实施奸淫。2007年夏季至2008年夏季期间，被告人房洪彪在自己家中趁女儿房某某睡觉之际，又三次对房某某实施奸淫。2010年3月5日，山东省沂源县人民检察院以被告人房洪彪犯强奸罪向沂源县人民法院提起公诉。

　　【审判】

　　沂源县人民法院认为，被告人房洪彪多次对不满14周岁的女儿实施奸淫，其行为已构成强奸罪，应当追究刑事责任，并依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：

　　被告人房洪彪犯强奸罪，判处有期徒刑六年。

　　一审宣判后，公诉机关以“房洪彪的行为属于《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项规定的‘强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，的行为，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一审判决适用法律错误，量刑不当”为由提起抗诉，被告人房洪彪以“没有实施强奸”等为由，提出上诉。被告人房洪彪的辩护人提出“本案没有充分证据证明房洪彪构成强奸罪”的辩护意见。

　　淄博市中级人民法院经审理认为，上诉人房洪彪多次对年仅八九岁的女儿实施奸淫，情节恶劣，其行为构成强奸罪，并应依法从重处罚。本案被害人房某某对上诉人房洪彪实施奸污行为的认知程度及判断符合其实际年龄及心智，且与上诉人房洪彪在公安机关的供述及其亲笔供词情节吻合，供证及被害人房某某医院检查记录相互印证，是以认定，故上诉人房洪彪关于“无罪”的上诉理由及辩护人关于“无充分证据证明房洪彪构成强奸罪”的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人房洪彪违背伦理，道德沦丧，多次奸淫自己亲生幼女，并致其小便失禁，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项规定的奸淫幼女情节恶劣的情形。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律及量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（一)项、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持沂源县人民法院（2010)沂刑初字第52号刑事判决对上诉人房洪彪的定罪部分，即被告人房洪彪犯强奸罪。

　　二、撤销沂源县人民法院（2010)沂刑初字第52号刑事判决对上诉人房洪彪的量刑部分，即判处有期徒刑六年。

　　三、上诉人房洪彪犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。

　　【评析】

　　刑法第二百三十六条第三款规定了强奸罪的五项法定加重处罚情节，其中，第二至五项的规定，只要案件事实清楚、证据充分，在适用法律方面司法实践中争议较少，但对于第一项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”如何把握，实践中存在较大分歧。

　　一、强奸罪加重处罚情节的立法演变

　　1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）对何谓“情节特别严重”作了解释，即强奸罪中的“情节特别严重”主要包括以下几种情形：“（一）强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的；(二）强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的；（三）轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子；（四）因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的；（五）在公共场所劫持并强奸妇女的；（六）多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，极大危害的。”1997年修订刑法时，对该解答的内容进行了借鉴吸收，在刑法条文中对强奸罪特别严重的情节予以明文规定，将其作为法定的加重处罚情节。刑法第二百三十六条第三款规定了五项法定的加重处罚情节：“(一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”从该款的条文结构来看，第一项是一个概括性条文，因为在现实中情况多种多样，法律不可能完全罗列特别严重的情节，因此，用“情节恶劣”来规范特别严重的强奸情节，留给法官一定的自由裁量权。

　　对比1997年刑法和1984年《解答》，一个明显变化是未将强奸妇女、奸淫幼女多次的情况作为加重处罚情节进行单独列举。对此，合理的解释只能是，这种情形与强奸罪中其他应当加重处罚的情形是存在区别的，不能一律视为是强奸罪中的加重处罚情节。因此，从强奸罪的立法演变来看，强奸妇女、奸淫幼女多次的不能一律认定为“情节恶劣”行为。在当前刑法和司法解释无明文规定的情况下，对于强奸妇女、奸淫幼女多次的是否一律认定为情节恶劣，司法实践中存有较大争议对于何为“情节恶劣”行为，有的认为强奸妇女、奸淫幼女三次以上的，有的认为强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的，有的认为长时间对同一妇女非法拘禁并多次实施强奸的，等等。本案中，检察机关就是以“奸淫幼女多次属于情节恶劣行为”为由提起抗诉

　　二、运用量化分析方法认定强奸罪的“情节恶劣”行为

　　在规范化量刑中，可以通过量化分析方法，对强奸妇女、奸淫幼女多次以上的强奸案件进行量刑，以此来准确认定强奸罪的“情节恶劣”行为。

　　第一，确定量刑起点。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）规定，强奸妇女、奸淫幼女一人一次，犯罪情节和后果一般的，量刑起点为三年至五年有期徒刑」根据《山东省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》（以下简称《量刑实施细则》）的规定，奸淫幼女一人一次的，量刑起点为四年六个月至五年有期徒刑-本案中，被告人房洪彪奸淫自己未满14周岁的女儿，致房某某有时出现小便失禁现象，故淄博市中级人民法院确定以五年有期徒刑为量刑起点。

　　第二，确定基准刑。量刑指导意见》规定，在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑本案中，被告人房洪彪奸淫幼女一人，未造成伤亡后果.但次数为四次，有增加刑罚量的事实。根据《量刑实施细则》的规定，奸淫同一幼女，每增加一次，可以增加一年六个月至二年刑期确定基准刑。淄博市中级人民法院根据本案案情，依据强奸次数，决定增加刑期五年(一年八个月乘以三次），故基准刑为有期徒刑十年。

　　第三，用量刑情节调节基准刑，确定拟宣告刑。本案中，被告人房洪彪拒不认罪，不具有《量刑指导意见》规定的14种量刑情节，也不具有《量刑实施细则》规定的25种量刑情节，故基准刑即为拟宣告刑。

　　第四，确定宣告刑。《量刑指导意见>规定：“根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内对拟宣告刑进行调整。”《量刑实施细则/规定：“根据全案情况，独任审判员或合议庭可以在10%且一般不少于一个月的幅度内调整拟宣告刑。”合议庭认为，被告人房洪彪作为被害人的监护人，明知其女儿未满14周岁，四次对其实施奸淫，且归案后拒不认罪，主观恶性较深，应当酌情从重处罚，合议庭裁量幅度为10%，即12个月，故合议庭确定宣告刑为有期徒刑十一年。

　　量刑规范化改革最大的特点之一，就是改变了以往主要依靠法官个人修养和实践经验进行“估堆”量刑的经验量刑法，将定量分析的方法引入量刑中，统一量刑步骤，规范量刑程序，确保实现量刑均衡、公正。在本案量刑中，淄博市中级人民法院没有简单机械地依靠审判经验，直接将强奸妇女、奸淫幼女多次的行为认定为“情节恶劣”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑范围内量刑，而是充分利用量化分析方法，将奸淫幼女一人一次作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，根据强奸次数等增加刑罚量确定基准刑，后考虑被告人具有哪些量刑情节，并结合案件具体情况，依法确定刑期应当为有期徒刑十一年。也就是说，在综合本案被告人的强奸次数、奸淫对象、犯罪后果、被告人与被害人的特殊身份关系等诸多因素后，认定被告人属于强奸犯罪的“情节恶劣”，即对“情节恶劣”的定性分析以定量分析为依据的。

　　(一审合议庭成员：肖庆旭左兴春李晓慧

　　二审合议庭成员：徐嘎张宏成玉华

　　编写人：徐嘎赵磊山东省淄博市中级人民法院）