关于实际施工人向发包人主张权利的若干思考

 最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”由此规定说明，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定突破了合同相对性原则，成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据。

一、  关于“实际施工人”的界定

  笔者认为“实际施工人”是指与转包人、违法分包人签订工程施工合同的承包人，即指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。具体理由如下：

  （1）从《解释》第二十六条规定的立法本意进行阐述，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人……实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此，“实际施工人”与“农民工”是两个不同的概念，不宜混为一谈。

  （2）笔者理解，司法解释第二十六条的理论依据是债务人的代位权，即转包人、违法分包人作为债务人，怠于向发包人（次债务人）要求行使权利，导致实际施工人的权益无法得到保障。因此，需要以转包人、违法分包人与实际施工人存在建设工程合同为前提，而农民工往往仅与实际施工人存在劳务合同关系，不存在行使代位权的问题。

二、  关于实际施工人突破合同相对性的条件

  根据《解释》规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此，只有在发包人应当支付而实际尚未支付工程款的情形下，实际施工人方可突破合同相对性原则，直接要求发包人、转包人或者违法分包人承担责任。

  由此，审判实践中需要认定的事实包括：发包人是否存在欠付（即应付而实际未付）的情形，欠付的金额是多少？是否存在对方转包人或者违法分包人的情形等内容。

三、  实践中可能存在的情形

  1、发包人与转包人或者违法分包人尚未进行工程结算或者公司结算存在争议时的处理。笔者认为，此种情形下，实际施工人不能直接要求发包人支付工程款，但是可以请求发包人与转包人、违法分包人尽快组织工程款结算事宜。

  2、发包人与转包人或者违法分包人关于工程质量存在异议时的处理。笔者认为，此种情形下，如果工程质量的验收合格作为发包人支付价款的前提条件，则此时因为支付条件未成就，实际施工人亦不得直接要求发包人支付工程价款。

  3、实际施工人是否必须以向转包人、违法分包人提出工程款支付要求作为前置程序。笔者认为，基于公平、公正原则，实际施工人只有在先向转包人、违法分包人要求支付工程款而不得的情况下，方可向发包人提出直接支付工程款的主张。

  综上，以上为本人关于实际施工人向发包人主张权利的若干思考。