实际施工人的主体资格认定

许晏铭

   在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）正式颁布施行的近9个年头里，各地法院对于实际施工人的认定标准各不相同，经常会出现同案不同判的情况。究其原因，主要是因为司法解释对“实际施工人”没有明确的定义，造成司法审判时的认定标准不一。

   有一种观点认为，司法解释颁布的一个重要的背景是为了保护广大农民工的切身利益，维护建设市场的稳定，维护社会稳定发展。基于此，持该观点的人对于实际施工人的认定采取放大的态度，认为农民工也属于实际施工人。对于此种观点，笔者持不同的观点。笔者认为，对于实际施工人的认定不能随意采取放大的态度，而必须严格的按照法律法规的相关规定进行解释和认定。所谓的实际施工人实际是一个有特定的概念，区别于《合同法》规定的合法的“施工人”，专指的是无效合同的承包人，如司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。且最高法的冯小光在2009年2月5日《建筑时报》第三版中发表文章《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》中明确表示：“使用‘实际施工人’的概念本身就意味着‘实际施工人’参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”

   基于上述理由，我们可以对实际施工人的范围进行限缩，具体如下：

    1、实际施工人不是指与建设方签订建设工程施工合同的主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。这些属于合法的施工人，要严格按照合同相对性规则，向合同相对方主张权利，不能以此为依据起诉与自己没有直接合同关系的发包人。 

    2、实际施工人也并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。突破合同相对性是法律规定的特例，不能无限扩大。根据司法解释立法本意应是通过是对实际施工人的保护，间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工诉权。况且，农民工和建筑工人的工资涉及的为雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同的工程款结算关系不是同一类法律关系。