实际施工人对外借款的法律责任

浙江星韬律师事务所吴迪

【摘要】在我国当前建设工程市场里，承包公司分包转包的情形可以说是屡见不鲜，因此实务中，出现承包公司与实际施工人不为同一人的情形可谓非常普遍，故日常商事活动中关于对实际施工人借款的认定，其实质就是对于实际施工人与承包公司民事行为是否存在表见代理及其普通民事行为效力、效果影响力的认定，极具法律研究价值与意义，本文拟从基本法律关系及基本法律性质角度对前述内容进行判断、分析，已期对广大遭遇相关实务问题的人士提供一点有益的思路。

   一、基本定义

    所谓实际施工人，是指并非建设工程施工合同内载明的任意一权利义务方，而属于合同外实际承担了全部或部分施工方施工义务的第三方。

    前述定义属于从字面与实务对实际施工人的理解，而依据相关司法解释，可以帮助我们更好地理解实际施工人的定义，同时对于司法实务中如何认定实际施工人具有更直观地效果和较大的帮助。

    最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中明确定义，所谓的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

   因此从前述定义中，我们可以初步将所谓的“实际施工人”归纳为如下几类：

    1.施工工程的转承包人；

    2.违法分包合同的承包人；

    3.没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人；

   二、实际施工人产生的背景与原因

    出现前述实际施工人现象，是有其产生的深刻社会背景的。近年来，随着我国经济建设地长足进步，一个新兴成长的国家出现了一个巨大的建筑市场及相应庞大的的利润空间。资本具有其逐利性的特点，因此，巨大的利益驱动了大量的资本涌入这个市场，这就导致了这样一种现象的诞生：具备较优资质的建筑企业期望能在这块蛋糕中获得更大的利益，而无相关资质欠缺的建筑企业和个人也希望分得一杯羹，巨大的利益空间，有限的施工能力，无穷尽地承包，这种状态下导致实际施工人的现象称为普遍。

   三、无建模情形下商事行为浅析

    所谓无建模情形下的商事行为是指脱离任何特定环境、条件，纯粹从法理角度对承包行为进行一个简单的法律关系的剖析，以期在后续的分项内能够在此基础上有的放矢地分析实际施工人的分析。

存在实际施工人的建筑施工合同项下主要存在三方主体：建设工程建设方；建设工程施工方；建设工程实际施工方。

    因此从其三者关系而言，主要存在如下几对简单法律关系（该基本分析剔除了招投标阶段，仅分析选取了建设工程施工合同签订以后的情形）：

    1.建设工程建设方与建设工程施工方因建设工程合同的签订而形成的合同相对方关系；

    2.建设工程施工方与实际施工方因实际工程分包而签订转包合同而形成的相对方关系（工程分包仅列举了一种情形，在实务中还可能存在借用施工方名义施工、借用资质等情形）；

由此观之，实际施工人的基本法律关系其实不甚复杂，因此在明晰前述基本内容后，可为我们后续进一步分析是否构成表见代理情形下的实际施工人的行为的认定。

同时应当对实际施工人可能在什么情况下发生什么关系，进行简单的界定：

实际施工人与建筑施工合同建设方之间可能产生的关系；实际施工人因实际施工/非施工需要与第三方产生的关系。

   四、构成表见代理情形下的实际施工人行为的认定

    根据民法通则相关内容规定，我国的表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。

    因此，实际施工方的背后站着的是其上家建设工程中的施工方，因此判断实际施工方在行使比如借款等民事行为是否是其个体行为还是代表了施工方的问题就需要对实际施工方的行为进行界定是否构成表见代理，鉴于本节是探讨构成表见代理下的行为认定，故试举几个基本特征作为判断是否构成表见代理：

    第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

    因此表见代理认定的关键在于，相对人是否有理由相信行为人有代理权。

    1.实际施工方无代理权。实际施工方必须没有建设工程施工方的授权，如有授权则不存在本节探讨的问题了。

    2.实际施工方以建设工程施工方的名义从事相关活动。

    3.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这个比较关键，实务中主要通过下述内容认定：这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

    4.须相对人为善意且无过失。

    5.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

    符合相关要件，即构成表见代理，其产生的效果，即从法律上认可了实际施工人获得了背后的建设工程施工方有效授权。产生法律效力。

   五、不构成表见代理情形下的实际施工人行为的认定

    合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。

    在不构成项目四下所载的内容，则由实际施工人自行独自承担相关法律责任，因此在处理相关合同纠纷中，应当严格依照、坚持合同相对性原则进行处理，不应让合同外的第三人承担过高的义务，负担本不应由它承担的法律后果。

    但合同相对性也是有一定限制，当侵害到社会公共利益时也应当予以破除最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），该解释的两条规定就突破了合同的相对性原则。

    第25条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

    第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。