彭玉芳运输毒品、陈智涛非法持有毒品案

　　【问题提示】

　　在基准刑为有期徒刑以上刑罚的案件中，如何实现规范化量刑？对于试点文本以外的罪名，如何实现规范化量刑？

　　【要点提示】

　　对于基准刑为有期徒刑以上的案件以及不属常见罪名的案件，应该依照《人民法院量刑指导意见（试行）》确定的量刑原则和量刑方法，按照确定量刑基准--确定量刑情节--根据量刑情节调节基准刑--确定宣告刑的量刑步骤进行刑罚裁量。

　　【案件索引】

　　一审：上海市第一中级人民法院（2010)沪一中刑初字第177号刑事判决（2010年9月9日)。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院。

　　被告人：彭玉芳。

　　被告人：陈智涛，曾因对犯盗窃罪于1988年被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯盗窃罪、金融票据诈骗罪于1997年被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二十年，2008年12月17日被假释（假释考验期至2010年7月31日止)；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2010年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。

　　上海中第一中级人民法院经审理查明，2010年3月12日，被告人彭玉芳受人指使，从外省市将毒品运输至本市青浦区盈港路572号闽佳旅馆202房间。同日23时许，被告人陈智涛经与彭事先联系，伙同高长美（另案处理）至上述房间提取毒品离开后，被守候的公安人员抓获，公安人员当场从陈智涛携带的拎包内查获白色晶体二包，净重500.54克。随后，公安人员又在彭玉芳暂住的上述房间内查获白色晶体一包，净重315.24克。经鉴定，上述三包白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成份，含量分别为64.10%、60.39%。

　　【审判】

　　上海市第一中级人民法院认为，被告人彭玉芳运输毒品甲基苯丙胺815.78克、被告人陈智涛非法持有毒品甲基苯丙胺500.54克，其行为分别触犯了刑法第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百四十八条之规定，分别构成运输毒品罪、非法持有毒品罪，依法均应予惩处。公诉机关根据彭玉芳、陈智涛各自的犯罪事实、情节，结合两人的交代态度，建议以运输毒品罪对彭玉芳判处无期徒刑，以非法持有毒品罪对陈智涛判处十三年至十五年有期徒刑，综合陈在假释期间犯罪这一情节，故建议对陈智涛最终判处十四年至十六年有期徒刑的量刑意见适当，予以采纳。彭玉芳、陈智涛的辩护人各自以彭玉芳系受人指使、陈智涛认罪态度较好为由，建议对彭、陈从轻处罚的意见，予以采纳。但陈智涛的辩护人提出对陈合并判处十年有期徒刑的意见不当，不予采纳。

　　综上所述，为严肃国家法制，维护社会治安秩序，惩治毒品犯罪，保障公民的身心健康，根据被告人彭玉芳、陈智涛犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，又依照刑法第六十九条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人彭玉芳犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　二、撤销上海市第一中级人民法院（2008)沪一中刑执字第3282号对被告人陈智涛准予假释的刑事裁定；被告人陈智涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币3万元，连同前罪没有执行的刑罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元及罚金人民币3万元。

　　三、查获的毒品、毒资、手机等，予以没收。

　　判决后，两名被告人均没有提出上诉。

　　【评析】

　　刑法规定，走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，非法持有甲基苯丙胺50克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。对于本案被告人彭玉芳运输甲基苯丙胺800余克的情形，实践中掌握的量刑基准是死缓对于本案被告人陈智涛非法持有甲基苯丙胺500余克的情形，实践中掌握的量刑标准是有期徒刑十四年：按照《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）及《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，被告人彭玉芳因所犯罪名的基准刑为有期徒刑以上，被告人陈智涛因所犯罪名不属《量刑指导意见》规定的常见罪名，二者均不能直接按照上述两份文件直接量刑。但是，在刑罚栽量过程中，可以参照《量刑指导意见》规定的量刑步骤，按照确定量刑基准--根据量刑情节调整基准刑--确定宣告刑三个阶段确定两名被告人的刑罚。

　　一、对于被告人彭玉芳的量刑过程

　　(一）确定量刑基准

　　对于涉案毒品为800克以上的运输毒品案件，实践中通常判处死缓。

　　(二）确定量刑情节

　　1.到案后交代运输行为具体过程--从轻的量刑情节

　　对于本案被告人彭玉芳否认明知是毒品而运输，但交代运输具体过程的行为，能否作为从轻的量刑情节，曾经存在两种分歧意见。我们认为，可以将此作为酌情从轻的情节予以考虑。具体理由如下：

　　首先，交代运输行为具体过程属于交代部分犯罪事实。运输毒品罪的犯罪事实由主观事实和客观事实组成，主观事实是指主观上明知所运物品系毒品，客观事实是指运输毒品的具体过程，其中主观明知是关键的定罪事实，只要认定被告人明知所运物品系毒品，运输行为就是犯罪的客观构成要件事实，交代运输行为具体过程也就是交代部分犯罪事实。而且，被告人交代运输过程也有利于法官认定主观事实。根据相关司法解释规定，法官可以根据特定事实认定被告人主观明知，其中包括运输方式、运输报酬、交接方式等，而被告人关于运输过程的供述通常涵盖此类事实，法官可以根据被告人供述及其他证据认定其主观明知。

　　其次，交代运输行为具体过程对于查明案外指使人员的犯罪事实具有积极意义。从实践中审理案件的情况来看，直接运输毒品的人员通常不是运输毒品犯罪集团的首要分子、毒枭或者职业毒贩，而是处于毒品犯罪团伙底层或者临时受雇的人员。但是，由于上述首要分子通常会直接与运毒人员联系，向其交代接货人员、交货地点等注意事项，若直接运输毒品的被告人如实交代受指使运输毒品的全过程，其中必然包括首要分子的部分信息，将有利于公安机关掌握毒品犯罪集团首要分子、毒枭等人员的情况，在将上述人员抓获之后，被告人关于受指使实施运输行为的供述也可以作为有罪证据使用，从而减少侦查成本。

　　本案被告人彭玉芳到案后如实交代了运输方式、起点终点、交接方式等运输具体过程的行为，法官根据其供述并结合其他证据，根据运输方式隐蔽、运输报酬畸高以及短期内频繁往返上海、四川的事实，认定其主观上明知所运物品系毒品，构成运输毒品罪。此外，彭玉芳在交代运输行为时，还详细供述了涉案人员吴某对其交代运输、交接过程的事实，并提供了吴某的联系方式，但公安机关未能据此掌握吴某的相关信息，即便如此，彭玉芳的相关供述在吴某归案后可以作为证明其有罪的证据材料。综上所述，被告人彭玉芳虽然否认明知是毒品而运输，但是其交代运输过程的行为对于查明案件事实具有积极作用，可以酌情从轻，但是综合其认罪态度、作用大小等，该量刑情节对于基准刑的减少幅度极为有限。

　　2.受人指使实施犯罪--从轻的量刑情节

　　《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子，对于有证据证明被告人确系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚。但是，由于受指使运输毒品的案件情况复杂多样，对于受指使运输毒品的被告人，如何确定从轻处罚幅度，实践中也把握不一。

　　对此，我们认为，应根据受雇被告人受制于雇主的程度来判定从轻处罚的幅度。理由是：对于受雇实施犯罪者从轻处罚的内在原因在于共同犯罪人之间存在支配关系。以受雇运毒为例，雇佣者策划犯罪流程并安排指挥受雇人员，使犯罪行为按照其计划进行，在整体犯罪进程中处于支配地位，直接体现为对人的支配，间接体现为犯罪流程的支配。受雇者虽然直接运毒，但是系按照雇佣者指使实施，无论是行为方式还是行为作用均在雇佣者支配之中，因此最应严惩的是雇佣者行为，而非受雇者行为。既然共同犯罪人之间的支配关系是对受雇被告人酌情从轻处罚的内在原因，则在确定从轻幅度时，应将受支配程度深浅作为主要考量因素，若受支配程度高，则从轻幅度大，受受支配程度低，则从轻幅度小。《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出“单纯的运输毒品行为”具有从属性、辅助性等特点，要在量刑标准的把握上区别于严重的运输毒品犯罪分子，此处对于“单纯”的强调，正是这一思路的体现。具体而言，若受雇者在犯罪中并未积极主动推动犯罪进程，仅是被动按照雇佣者安排行事，发挥类似于运输工具的作用，则可以视为受支配程度高；若受雇运毒者并非仅仅按照雇佣者的安排单纯运输毒品，而是还实施确定运输方式、联系毒品买主、主动上门送货等行为，则其所发挥的作用就已经完全超出了运输工具的作用范畴，高于雇佣者计划内受雇者所能发挥的作用，此时就应认定为受支配程度低。

　　就本案来看，被告人彭玉芳为了获取佣金，受人指使运输毒品，购买车票、路线制定、入住宾馆等都是雇主确定，买主按照雇主指示前往彭玉芳处拿取毒品，综合考虑，彭玉芳的受支配程度较高，可据此对基准刑进行较大幅度从轻调节。

　　(三）确定宣告刑

　　被告人彭玉芳运输毒品数量大，依法应予严惩。但是，彭到案后能交代其运输行为的具体过程，且有证据表明彭系受人指使而实施运输毒品的行为，上述情节在对彭玉芳量刑时一并予以考虑。鉴于彭玉芳没有从重量刑情节，有两个从轻的量刑情节，而且因为在犯罪过程中受支配程度较高，“受人指使”这一从轻量刑情节对基准刑的减少幅度应略高于具有这一情节的同类案件，故本案最终量刑结果应该轻于基准刑法院根据被告人彭玉芳犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，最终以运输毒品罪判处被告人彭玉芳无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产?

　　二、对被告人陈智涛的量刑

　　(一）量刑基准

　　对于涉案毒品为400克至600克的非法持有毒品案件，实践中通常判处十三年以上十五年以下有期徒刑，本案被告人陈智涛非法持有毒品500余克，则量刑基准通常掌握在有期徒刑十四年。

　　(二）确定量刑情节

　　1.有犯罪前科，且在假释考验期内犯罪--从重的量刑情节

　　被告人陈智涛有两次犯罪前科，均为侵财犯罪，第二次犯罪还因数罪并罚被判处有期徒刑二十年，而且是在假释考验期限内犯罪，主观恶性深，应作为从重的量刑情节考虑。

　　2.具有贩毒嫌疑--从重的量刑情节

　　从案件情况看，由于没有证据能够证明被告人陈智涛系以贩卖为目的购买毒品，故只能以非法持有毒品罪对其定罪处罚。但是，陈智涛购买五百余克毒品，而且从其身上查获电子秤、溜冰壶和大量现金，由于五百克余克用于个人吸食明显过多，而且电子秤和大量现金是从事贩卖毒品的必需用品，加上陈智涛与指使被告人彭玉芳运输毒品的雇主先行联系，后自行前往彭处拿取毒品，故被告人陈智涛具有以贩卖为目的购买毒品的嫌疑，社会危害性明显大于购买毒品供自己吸食的普通非法持有毒品行为。因此，应将此作为从重量刑情节予以考虑。

　　3.如实供述罪行，交代态度较好--从轻的量刑情节

　　被告人陈智涛对其非法持有毒品的犯罪事实供认不讳，并交代了与上家的联系过程以及对方的联系方式，认罪态度较好，可以据此对其酌情从轻处罚。

　　(三）确定宣告刑

　　被告人陈智涛有两次犯罪前科，在假释考验期限内又犯罪，主观恶性深，量刑时均应酌情考虑。同时，陈智涛到案后能交代犯罪事实，认罪态度尚可，量刑时亦应予考虑。据此，陈智涛存在两个从重量刑情节，一个从轻量刑情节。由于陈智涛先前两次犯罪，而且第二次犯罪还因数罪并罚被判处有期徒刑二十年，本次犯罪系在假释考验期间内实施，故“如实供述罪行”这一从轻量刑情节对于基准刑的减少幅度，应低于“具有两次犯罪前科”这一从重量刑情节对于基准刑的增加幅度，而且还存在“具有贩毒嫌疑”的从重量刑情节，故最终量刑结果应该重于基准刑。法院根据被告人陈智涛犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，最终以非法持有毒品罪判处陈智涛有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币3万元，连同前罪没有执行的刑罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元及罚金人民币3万元。

　　(一审合议庭成员：余剑蒋晓静陈光峰

　　编写人：余剑张金玉上海市第一中级人民法院）