浅析实际施工人向发包人提起诉讼的前提条件

文章正文XINGTAO.CN

浅析实际施工人向发包人提起诉讼的前提条件

发布日期：2014-01-24 点击量：2239次

浙江星韬律师事务所许晏铭

司法解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

笔者认为，该司法解释此处规定过于原则，仅仅在第二款规定实际施工人有权利以发包人为被告主张权利，但是是否需要满足一些前置条件并未进行详细的规定。

司法解释26条第二款的规定打破了合同的相对性，故其适用不应该是无任何的限制，而必须对该条款的适用进行严格且明确的规定。

　　高法的冯小光在2009年2月5日《建筑时报》第三版中发表文章《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》中表示：“第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”

　　而使用‘实际施工人’的概念本身就意味着‘实际施工人’参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。而这种违法分包、转包的行为也会导致发包人与分包人、转包人所签订的建设工程施工合同的无效。正是由于合同的无效，导致合同相对性的弱化才为实际施工人直接提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼提供了理论基础。