商品房按揭过程中开发商回购权性质的认定

    商品房购房者按揭买房的一般流程为先于开发商签订商品房买卖合同，合同约定办理房产变更登记后再由购房者和银行签署《购房抵押借款合同》。但是有一些购房合同会存在一些特别的违约约定，例如：“买受人在银行按揭批准，累计拖欠六期（即六个月）应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期（即第七个月）起将与买受人没有任何关系。”“逾期超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。”

    按照法律法规对于抵押权的规定，当商品房买受人超过抵押贷款合同约定的还款时间时，贷款人有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。同时在一些《抵押贷款合同》中会存在关于开发商“回购权”的约定：“如借款人未能按本合同的规定或贷款人的通知履行还款义务，或借款人发生其他违约事项，贷款人有权向保证人发出《履行回购保证责任通知书》，保证人收到该通知后，须按通知代借款人还清所欠款项，贷款人有权在保证人名下的账户内自动扣收。保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致保证人与借款人或第三者有任何损失或纷争，概与贷款人无关。”

    关于这些约定中保证人的回购权、解除合同权、业权收回是否合法有效，性质如何认定，需要结合按揭购房的法律关系和相关法律法规的具体规定及法律原则来进行认定。

    首先对于按揭购房的开发商、购房者和银行来说，存在性质不同的两个法律关系，分别是开发商与购房者之间的商品房买卖关系与三方签订的担保合同关系。在这之中，银行的关于抵押的优先受偿权不及于直接获得抵押物的所有，因为根据《担保法》第40条的规定，在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有，所以，银行也不可能依据抵押贷款合同直接取得房屋的所有权。

    对于开放商回购性质的认定，个人认为，应当只是一种保证责任的进一步深化，即由于抵押标的不能或是不适合公开拍卖、变卖补足银行的所有损失时，开放商通过补足银行的损失来获得银行就抵押合同拥有的对于买受人的求偿权。开发商回购权的最终权利形式是一种对于买受人的代位求偿权，本身不能通过回购而直接获得房屋的所有权。

    与此同时，根据法院对于相关案例的实际判决结果可以得出，在买卖双方签订《房屋买卖合同》后购房者支付首期款并办理按揭贷款手续后，购房者与开发商的之前的房款已结清，双方已各自履行主要合同义务。通过变更登记，房屋的所有权已经发生了转移。因此在商品房买卖合同中关于购房者因拖欠还款而放弃合同业权的约定违反了合同相对性和公平合理原则而属于无效约定，对于买房者无约束力。

    综上所述，抵押权的本质属性在于在实现债权中就标的物的优先受偿权，本身不涉及标的物的所有权的转移，对此相关法律法规明确了对相关流质契约的禁止性规定。

赵吉城

  2014年1月20日