湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂侵害注册商标专用权纠纷案

　　问题提示：对侵犯商标专用权认定中涉及近似商标的判断应考虑哪些因素？

　　【要点提示】

　　适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条规定判断被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当从视觉和听觉上具体对比文字的字形与读音、图形的构图和颜色，并查明诉辩双方是否形成各自稳定的市场，被诉侵权人是否存在借用商标权人注册商标的主观故意等。

　　【案例索引】

　　一审：湖南省郴州市中级人民法院（2007）梆民三初字第2号（2007年7月12日）

　　二审：湖南省高级人民法院（2007）湘高法民三终字第44号（2007年11月9日）

　　再审：最高人民法院（2010）民提字第27号（2010年6月24日）

　　【案情】

　　原告（二审被上诉人，再审被申请人）：湖南省嘉禾县锻造厂（简称嘉禾县锻造厂）

　　原告（二审被上诉人，再审被申请人）：郴州市伊斯达实业有限责任公司（简称伊斯达公司）

　　被告（二审上诉人，再审申请人）：湖南省华光机械实业有限责任公司（简称华光机械公司）

　　被告（二审上诉人，再审申请人）：湖南省嘉禾县华光钢锄厂（简称华光钢锄厂）

　　嘉禾县锻造厂、伊斯达公司诉称：华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的”银鸡“牌钢锄侵犯其”雉鸡“牌注册商标专用权，请求法院判令华光钢锄厂、华光机械公司立即停止侵犯其注册商标专用权行为、赔礼道歉并赔偿其经济损考50万元。

　　华光钢锄厂、华光机械公司答辩称：其从1999年开始使用”银鸡文字+鸡图形“商标，其使用的商标图形与嘉禾县锻造厂的注册商标存在显着差别，不相近似。其产品和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司的产品在市场上存在多年，不会混淆，不构成侵犯嘉禾县锻造厂的注册商标专用权。请求一审法院驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司的起诉。

　　湖南省郴州市中级人民法院一审查明：原告嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，为周志祥个人独资企业，经营范围为钢锄、钳子、甘蔗刀、其他农具、五金工具、自产自销原告伊斯达公司成立于2000年11月，法定代表人为周志祥。经营范围为五金工具、农具生产、销售、机电产品、农副土特产品、化工原料、建筑材料、电子产昂，日用百货、工艺品、橡胶产品、麻袋、矿产品的批发零售、自营和代理各类商品和技术的进出口。原告嘉禾县锻造厂于2001年以”雉鸡“中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局申请注册商标并获得核准。商标注册号为第1641855号？核定使用商品第（8）类：锄头（手工具）、钳、镰刀、扳手（手工具）。注册有效期限为2001年9月28日至2011年9月27日止，原告嘉禾县锻造厂与原告伊斯达公司于2002年1月1日签订注册商标使用许可合同，合同约定嘉禾县锻造厂许可伊斯达公司使用”雉鸡“中文文字和雉鸡阁案组合商标。原告嘉禾县锻造厂、原告伊斯达公司均生产钢锄并使刖”雉鸡“中文文字和雉鸡图案组合商标。产品出口销往非洲和东南亚等国家。

　　被告华光钢锄厂成立于1997年，为周安保个人独资企业。经营范围为钢锄、五金工具、农具、建筑材料、洁具、原材料采购、工艺品、自产自销。被告华光机械公司成立于2005年4月，法定代表人周安保。经营范围：工具、农具、同林工具、小五金、建筑材料的生产及销售。被告华光钢锄厂于1999年开始使用”银鸡“中英文和鸡图案组合商标。被告华光钢锄厂于2000年2月以”银鸡“中文和拼音”YINJI“组合作商标，向国家工商行政管理总局商标局申请注册并获得核准。商标注册号为第1364633号。核定使用商品第8类：锄头（手工具）；农业器具（手动的）。注册有效期限自2000年2月14日至2010年2月13日。

　　原告嘉禾县锻造厂、伊斯达公司，被告华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。

　　原告嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用”雉鸡“中文文字和鸡（鸡头向右，鸡尾朝左）图案，并标有英文”JOGOOBRAND“及”中国制造“中英文加菱形图案商标。被告华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用”银鸡“和鸡（鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右）图案，并标有英文”SILVERCOCK“及”中国制造“中英文加菱形图案商标。

　　另查明：原告嘉禾县锻造厂出口钢锄价值为：2002年47万美元，2003年14万美元，2004年45万美元，2005年7万美元，2006年401万美元。原告伊斯达公司出口钢锄价值为：2002年101万美元，2003年153万美元，2004年151万美元，2005年389万美元。

　　被告华光钢锄厂出口钢锄价值为：2002年63万美元，2003年64万美元，2004年73万美元，2005年73万美元。被告华光机械公司出口钢锄价值为：2006年282万美元。

　　【审判】

　　一审法院认为，原告和被告均为生产出口钢锄的企业。原告和被告所生产的钢锄外形、尺寸基本相同，属相同产品。被告使用的”银鸡“中文文字加鸡图案商标与原告拥有的”雉鸡“中文文字加鸡图案的注册商标，从文字、阁案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别。被告使用的”银鸡“中文文字加鸡图案商标，与原告拥有的”雉鸡“中文文字加鸡图案的注册商标具有相似性，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被告未经原告同意，在其生产的钢锄上使用与原告注册商标相近似的商标，符合《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项规定的”在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标“的情形，侵犯了原告注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。关于赔偿损失的数额问题，原告主张赔偿金额为50万元。原告未能提交证据证实自己的损失或者被告因侵权所获利益，请求按照法定赔偿标准予以赔偿，符合法律的规定。考虑到本案侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，判令被告赔偿原告损失人民币50万元。根据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十条、第五十二条第（一）项、第五十二条、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第（二）项、第十三条、第十六条、第十七条第二款、第十九条第一款、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂在本判决生效后停止侵犯原告湖南省嘉禾县锻造厂、梆州市伊斯达实业有限责任公司拥有的”雉鸡“牌注册商标专用权的行为；二、被告湖南省华光机械实业有限责任公司、被告湖南省嘉禾县华光钢锄厂于本判决生效后十日内赔偿原告人民币50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共？和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10010元、其他诉讼费5000元，由被告湖南省华光机械实业有限责任公司、被告湖南省嘉禾县华光钢锄厂负担。

　　华光钢锄厂、华光机械公司不服上述判决，向湖南省高级人民法院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当；原审判决的赔偿金额无依据，明显缺乏公平；上诉人使用的商标与被上诉人的注册商标不构成近似、更不构成相同，上诉人使用商标的行为并不侵犯被上诉人的注册商标专用权。请求：（1）撤销（2007）郴民三初字第2号民事判决；（2）依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；（3）判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

　　嘉禾县锻造厂、被上诉人伊斯达公司在二审期间未向本院提交书面答辩状。其口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。

　　二审湖南省高级人民法院经审理，除对一审法院认定华光钢锄厂早在1999年就开始使用”银鸡“中英文和鸡图案商标的事实不予认定外，对一审法院查明的其他事实予以认定。

　　湖南省高级人民法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：上诉人的行为是否构成商标侵权及原审法院确定的赔偿数额是否恰当的问题。关于上诉人的行为是否构成商标侵权的问题，根据本案查明的事实，虽然被上诉方使用的商标与其注册商标之间有差异，存在不规范使用注册商标的行为，但是，在本案中被上诉人请求保护的是其已经注册的1641855号注册商标（如图所示：图略）该商标经依法注册并核准使用，并未被商标行政管理部门注销，是有效的商标，依法应受法律保护。上诉方以被上诉方正在使用的商标与注册商标不同为由，主张本案不存在商标侵权问题的上诉理由不能成立。

　　根据《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项的规定，”未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的“，即构成侵犯注册商标专用权。根据本案事实，被上诉人注册商标的商品分类为第（8）类：锄头（手工具）、钳、镰刀、扳手（手工具）。本案被控侵权产品为钢锄，二者属于相同商品。将被控侵权产品上所使用的商标与被上诉人的注册商标相比，二者虽不构成相同，但就被上诉人的注册商标而言，该商标突出的显着特征在于鸡图形与”雉鸡“文字的组合；而在被控侵权产品上，上诉人亦在商标的显着位置上突出使用了鸡图形与”银鸡“文字的组合商标，其中，文字与被上诉人的注册商标有一字不同，但均使用了繁体字并位于鸡图形的左右两端，鸡图形中鸡的朝向不同，形状有改变，但二者在整体视觉效果上相近似：结合双方当事人同处嘉禾县，钢锄产品具有相同的原产地，产品的销售范围均在国外相同区域，其产品的消费者及与营销有密切关系的其他经营者对于中文的识辨能力有限等因素，应当认定，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，考虑被上诉人的注册商标的显着性，被控侵权产品上所使用的商标与被上诉人的注册商标构成近似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。上诉人未经被上诉人许可，在同一种商品上擅自使用与被上诉人注册商标相近似的商标，其行为构成侵权。上诉人关于其行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立。关于赔偿数额问题。湖南省高级人民法院认为，原审法院依法综合考虑到了侵权行为的各方面因素，根据本案侵权行为的情节适用法定赔偿原则，确定本案赔偿数额，符合本案实际情况，并无不当。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，。判决：驳回华光钢锄厂、华光机械公司的上诉，维持原判。

　　华光钢锄厂、华光机械公司不服该判决，向最高人民法院申请再审称，其未侵犯嘉禾县锻造厂的商标专用权，一、二审判决及驳回再审申请的裁定认定事实及适用法律均存在错误。华光机械公司、华光钢锄厂使用的”银鸡及图“标识使用在先且与嘉禾县锻造厂的第1641855号注册商标不相同亦不近似。根据《商标法》及最高人民法院的司法解释，商标近似是在被控侵权标识与权利人的注册商标之间进行比较，而原审判决是将华光机械公司、华光钢锄厂使用的标识与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司实际使用的标识相对比，该对比方式违反了商标相似判断的基本准则。请求法院撤销一、二审判决，重新审理本案。

　　嘉禾县锻造厂。伊斯达公司答辩称：被控侵权标识与嘉禾县锻造厂使用的第1641855号注册商标近似，华光机械公司、华光钢锄厂关于二者不近似的申请再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回华光机械公司、华光钢锄厂的再审申请。

　　最高人民法院经审理查明，除关于华光钢锄厂于1999年开始使用”银鸡“中英文和鸡图案商标的事实双方当事人有争议外，原审查明的事实基本属实。华光钢锄厂为证明其于1999年开始使用”银鸡“中英文和鸡图案商标，在一审中提供了如下证据：（1）嘉禾县工商局提供的证明，该局证明华光钢锄厂自1999年开始在其产品上使用”银鸡“中英文和鸡图案商标；（2）证人丁秀兰出具的1999年华光钢锄厂要求其帮忙设计”银鸡“中英文和鸡图案的证言，证实该标识是其请郴州市美印厂厂领导及设计员设制的；（3）证人杨文忠出具的其于1999年开始代理印刷”银鸡“中英文和鸡图案的证言；（4）郴州远大广告包装发展公司于2007年1月25日出具的其于1999年为华光钢锄厂设计制作产品宣传资料册的证明，证明该资料册封2页使用了”银鸡“中英文和鸡图（5）证人杨文景等四人出具的证言，证明华光钢锄厂自1999年开始使用”银鸡“中英文和鸡图案商标。其中证人李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国出庭作证并经嘉禾县锻造厂、伊斯达公司质证，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司未提出反驳意见。一审法院对李学亮、杨文景、张建国的证言予以认定。

　　在最高人民法院主持的庭审中，华光机械公司、华光钢锄厂提供了郴州远大广告包装发展公司1999年为华光钢锄厂设计制作的产品宣传资料册原件。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对其质证意见为该宣传册印制时间不符合实际，与其内容矛盾：，最高人民法院认为，虽然嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对该宣传册原件提出异议，但其并未提出足以反驳该原件的相反证据。综合考虑经一审庭审质证的李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国的证人证言及华光机械公司、嘉禾县工商局出具的证明等证据，根据民事优势证据原则，可以认定华光钢锄厂自1999年开始使用”银鸡“中英文和鸡图案商标的事实。二审法院以”这些证人证言都只是证实这一事实的存在，但并没有相应的证据予以佐证，不能充分证明上诉人早在1999年就开始使用‘银鸡’中英文和鸡图案商标的事实“为由，对该事实不予认定属于认定事实错误，最高人民法院对此予以纠正。

　　在最高人民法院审查过程中，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司为证明其在1999年之前已经使用了其注册商标，提供了衡阳砂轮厂出具的送货清单、湖南学院彩色印刷厂出具的证明、1997年其同广东机械进出口公司、1997年其同辽宁机械进出口股份有限公司及1998年同山东五金矿产进出口公司的合同及部分铁路货运单和发票。华光机械公司、华光钢锄厂认为前述证据并未说明使用的商标是什么，且与本案无关，对其真实性亦不予认可。最高人民法院经审查认为，前述证据除湖南学院彩色印刷厂出具的证明外，均未表明嘉禾县锻造厂使用商标的具体形态。且在其与辽宁机械进出口公司日期为1997年3月14日签订的收购合同、其与山东省五金矿产进出口公司日期为1998年11月13日签订的工矿产品购销合同中，其中的”雉鸡“二字与其他字迹颜色明显不同，湖南学院彩色印刷厂出具的证明本质上属于证人证言，并未经庭审质证，最高人民法院对以上证据不予认定。此外，即使能够认定嘉禾县锻造厂在1999年之前已经使用了其注册商标，根据嘉禾县锻造厂、伊斯达公司提供的证据，亦难以认定华光钢锄厂使用诉争标识具有复制、模仿嘉禾县锻造厂第1641855号”雉鸡及图“注册商标之意。

　　最高人民法院另查明，嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“注册商标（图略）主色调为黑白色，由鸡图案及雉鸡文字组成，其中鸡图案中鸡头位于商标右方，鸡尾朝下位于图案左方，鸡尾为黑色，其鸡的羽毛层次不清晰，左脚提起呈行走状。华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识（图略）（图略）主色调为绿白两色，由鸡图案及”银鸡“中英文文字组成，有菱形边框。其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，鸡尾为银色，全身羽毛层次清晰，两脚为分立状。此外，华光机械公司、华光钢锄厂向一审法院提交了部分与嘉禾县锻造厂注册商标相同类组带有”鸡“图形及文字已经核准注册的商标公告，以证明在相关商品类别和行业领域内，以”鸡“图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在一审中对该证据质证意见为”对其真实性予以确认，但与本案无关联“。该证据表明，1990年9月10日，案外人天津机械进出口有限公司向国家商标局申请注册”雄鸡及图“商标，注册证号为565627,核定使用商品为第8类锄头等商品。此后，1999年6月、2003年11月案外人溧南县农具制造行业协会、甶会勇等数十家企业和自然人经国家商标局核准，相继在第8类锄头等商品上注册了”乌鸡及图“、”金鸡及图“、”彩鸡及图“、”鸣鸡及图“”神鸡及图“等含有”鸡“图形的商标。

　　最高人民法院认为，华光机械公司、华光钢锄厂在其生产、销售的钢锄上使用的（图略）和（图略）标识与嘉禾县锻造厂第1641855号”雉鸡及图“注册商标（图略）是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显着程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断、本案诉争商标嘉禾县锻造厂的第1641855”雉鸡及图“注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成。嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“注册商标由鸡图形和”雉鸡“文字构成，其中鸡头位于该商标右方，鸡尾朝下位于图案左方；被控侵权标识由鸡图形和”银鸡“文字构成，其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，其羽毛层次清晰。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，”雉鸡“、”银鸡“文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。根据最高人民法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以”鸡“图形+文字的商标被较广泛的注册、使用，嘉禾县锻造厂也呆提交其第1641855号”雉鸡及图“注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾县锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，最高人民法院认为华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号”雉鸡及图“商标不构成近似商标，原审法院认定两者为近似商标，认定事实、适用法律均有不当，最高人民法院予以纠正，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决：

　　一、撤销湖南省高级人民法院（2007）湘高法民三终字第44号民事判决及湖南省郴州市中级人民法院（2007）郴民三初字第2号民事判决；二二驳回湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉讼请求。

　　[评析]

　　本案的事实并不复杂，但审理本案的三级法院却就诉争标识是否近似问题作出了不同的判断。根据本案的事实，原告在其生产、销售的钢锄上使用的标识与嘉禾县锻造厂的注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显着程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。根据以上规定，商标法意义上的近似是足以产生市场混淆的近似，而不仅是外观上的近似。因此在下文中，笔者试从认定诉争商标是否具有市场混淆的可能性对本案焦点问题进行分析。

　　（一）诉争标识组成部分及其整体之间自然属性的对比对认定商标近似的影响根据《商标法》第52条的规定，在同种商品上使用同-商标的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成。嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“注册商标由鸡图形和”雉鸡“文字构成，其中鸡头位于该商标右方，鸡尾朝下位于图案左方；被控侵权标识由鸡图形和”银鸡“文字构成，其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，其羽毛层次清晰。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，”雉鸡“、”银鸡“文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。通过以上比对可以得知，本案不属于在同一种商品上使用同一商标的情形。根据《商标法》及TRIPS协议的相关规定，如果使用的商标完全相同，又使用在同一种商品上，则推定其具有市场混淆性，而本案并不属于此种情况，因此需要在其自然属性之外，考虑其他因素来分析判断诉争标识的使用是否具有市场混淆性。

　　（二）原告商标的显着性和知名度对认定商标近似之影响《商标法》第51条规定了注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，同时《商标法》第52条又规定了在类似商品上使用近似商标的，亦属于侵犯商标专用权的行为。从以上规定看出，商标权的使用权范围是固定的，仅及于核准的商标和核定使用的商品；而其禁用权则大于其使用权，及于类似商品和近似商标。由于近似商标和类似商品具有高度的概况性和模糊性，因此同样都是注册商标，但其商标权的范围却不是等同划一的，具有一定的弹力性，显着性强的商标的保护范围要大于显着性较弱的商标；知名度高的商标的保护范围要大于知名度弱或没有知名度的商标。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条也规定了认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显着程度和市场知名度，注册商标的显着性越强，市场知名度越高，给予保护的范围就越宽，强度也越大，因此原告请求保护的商标的显着性和知名度就成为判断给予其何种程度保护的重要因素。最高人民法院在审理本案的过程中，查明了在生产锄头等产品的行业内，以”鸡“图形+文字的商标被较广泛地注册、使用。因此，以”鸡“图形为组成部分的商标在该行业内并不属于显着性较强的商标。本案中，嘉禾县锻造厂也未提交其第1641855号”雉鸡及图“注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，因此最高人民法院认为，本案原告主张权利的商标并不具有较强的显着性和较高的知名度。此外，其组成部分”鸡“图形为自然界客观存在的物，不能因为诉争标识也含有此自然客观存在的物而与其组成要素有一定的相似性就认定其为近似商标。

　　（三）被告是否有模仿原告注册商标之故意对认定商标近似之影响虽然相关商标法律法规未对被诉侵权人存在复制模仿注册商标的故意是否影响相关的侵权认定作出明确规定，但基于《商标法》保护商誉和制止导致消费者混淆的立法目的，《商标法》同《反不正当竞争法》一样，都对搭他人便车为自己谋求不正当利益的行为予以禁止。因此，笔者认为，如果被诉侵权人明知权利人的注册而予以模仿，在认定诉争标识与注册商标是否近似时应作为其中应当考量的一个因素。本案中，最高人民法院及原一审法院已经查明，在嘉禾县锻造厂的第1641855号”雉鸡及图“商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，因此，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾县锻造厂的注册商标声誉的主观故意。

　　（四）是否会造成市场混淆对认定两者是否近似商标的影响由于商标权之禁用权具有一定的弹性，在审理侵犯商标专用权的案件中，更应根据具体案情、根据请求保护的商标的知名度及显着性，合理划定其排斥范围，确保相关经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，既要保护商标权人的合法权益，又要尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，避免因轻率认定构成侵犯注册商标权而给相关当事人的正常经营造成重大困难。本案中，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。

　　因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场，不会产生市场混淆。综合考虑以上因素，最高人民法院在本案中认为，华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号”雉鸡及图“商标不构成近似商标，被告使用的银鸡中英文和鸡图案商标并不侵犯嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号”雉鸡及图“商标，判决撤销一、二审判决，驳回了原告的诉讼请求。

　　从最高人民法院的判决和一、二审法院的判决看，笔者以为，重要区别在于：一、二审法院在认定诉争商标是否近似时，考虑得比较简单，仅以两者商标自然属性具有一定的近似性，就认定两者容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系，认定被告侵犯了原告的注册商标专用权；而最高人民法院在认定两者是否近似时，不限于两者自然属性的近似，更多地考虑了两者是否是足以导致市场混淆的近似，在事实认定上，更全面地查明了原告商标的显着性和知名度，被告是否有模仿原告商标、搭其便车的故意及两者的市场状况等因素，最终认定诉争标识不属于侵犯商标专用权意义上的近似商标，由此作出的判决更符合《商标法》及相关司法解释之本意。

　　附图一：（原告注册商标）附图二：（被告使用的标识）

　　（一审合议庭成员：欧学廉张九香刘一军

　　二审合议庭成员：曾志红邓国红钱丽兰

　　再审合议庭成员：夏君丽王艳芳周云川

　　编写人：最高人民法院王艳芳

　　责任编辑：丁文严

　　审稿人：罗东川）