厦门朝日教育培训中心诉厦门市公安局思明分局行政处罚决定案

　　问题提示：如何认定私自雇用外国人在华就业？私自雇用外国人就业行为应如何实施处罚？

　　【要点提示】

　　我国对外国人在华就业或相关机构聘请外籍人员实行许可制度。许可事项根据许可内容或不同领域的工作性质分别由相应的行政管理机构负责，如教育领域的有国家外国专家局负责许可。未经许可私自就业或擅自聘请外籍人员的，为非法就业或非法雇佣行为。查处外国人在华非法就业或违法雇用行为并非劳动行政部门的职责。根据相关法律法规的规定，外国人在华非法就业或私自雇用外籍人员的行为由县级以上公安机关查处。

　　【案例索引】

　　一审：福建省厦门市思明区人民法院（2009）思行初字第83号（2009年11月13日）

　　二审：福建省厦门市中级人民法院（2010）厦行终字第3号（2010年6月21日）

　　【案情】

　　原告：厦门市思明区朝日教育培训中心（以下简称朝日培训中心）

　　被告：厦门市公安局思明分局（以下简称思明分局）

　　被告思明分局于2009年8月25日作出厦公（境）决字〔2009〕W079号《公安行政处罚决定书》，认定朝日培训中心未经中华人民共和国外国专家局批准，非法雇用三名日本籍公民TANI AKIKO、NIWA YUKO、NIWA MASA-TOSHI在该机构担任外教。以上事实有上述三名日本籍公民本人陈述、任课协议书、朝日培训中心情况说明、教育进度表等证据证实。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条第2款，决定处以罚款人民币三万元整。

　　原告诉称：被告思明分局作出的厦公（境）决字〔2009〕W079号行政处罚决定违反法律规定，应依法予以撤销。（1）该处罚决定缺乏足够的事实和证据支持，属滥用行政公权行为。首先，原告并无非法雇用行为。本案相关人利用其在厦业余时间来中心与学生交流和代课，属合作交流行为并非雇用关系，充其量仅为临时任课的合作关系，而非被告所称的非法雇用关系。其次，从相关排课表可以看出，本案相关人所担任的授课时间十分有限，绝非本中心雇用员工的工作量可比。另外，按照约定，本案相关人所获得的合作酬金也十分有限。第三，是否属于雇用关系，应从以下几个方面考虑：劳动关系与雇用关系（仅指狭义的雇用关系）法律上的区分标准，主要是看用人单位和劳动者的主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续且劳动者并非童工，则双方之间的劳动争议属于劳动关系，反之，则属于雇用关系。①本案原告依法登记、备案、领取营业执照，是合法经营的培训机构。依照我国劳动合同法律的有关规定，不构成任何非法雇用的行为。②若被告一定要认定原告实施了在劳动关系方面的违法行为，法律规定涉及该类行为的事宜，应当由劳动监督管理行政部门处理。（2）被告执法违反法定程序。①被告未按照法律法规的规定，强行来到原告教学现场，侵害了原告正常经营的合法权利。②被告在作出该行政处罚决定前，并未依法充分告知原告享有的陈述、申辩权利，也未充分听取当事人的陈述、申辩。③被告隶属的该行政部门应当依据该部门实施行政处罚时须通过的立案、调查、审查、听证、作出决定的具体规定和程序，而本案中上述程序都被遭到漠视。④被告行使行政处罚自由裁量权，应遵循处罚法定、公开、公正、处罚与教育相结合、过罚相当的原则。但本案的处理中，原告没有看到被告是依照上述法律法规来行使其行政权。⑤被告未事先告知原告在处理行政案件过程中法律赋予原告应有的各项权利，如剥夺了原告享有的要求举行听证等权利。（3）处罚决定缺乏法律依据。①被告称作出该决定依据的是《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条第2款。但该法律规定并不是行政处罚的具体依据。在涉及自由裁量权方面，被告未能出示任何处罚的具体规定。②被告应出具处罚决定的法律依据，包括但不限于明确的法律、法规的规定、被告作为该级行政机关拥有的处罚权限、适用的处罚种类、依法应采取的罚额、依法应涉及的出具决定书的规定程序等。③被告应提供该决定书是否依据法定内外程序出具的根据和证据。综上，思明分局作出的涉讼行政处罚决定，既缺乏事实依据，又无合法证据支持，且从根本上违反了法定程序，严重损害原告的合法权益，请求判令撤销被告作出的厦公（境）决字〔2009〕W079号行政处罚决定。

　　被告辩称：（1）被告认定原告私自雇用外国人的违法行为，事实清楚，证据充分。原告以上海朝日文化上海培训中心为投资方于2008年1月18日取得了民办学校办学资格，但未取得国家外国专家局统一制发并经审查、批准的《聘请外国文教专家单位资格认可证书》。原告未经中华人民共和国劳动部或者授权的部门批准，私自雇用TANI AKIKO （2008年10月18日至2009年7月期间）、NIWA MASATOSHI （2008年7月28日至2009年7月期间）和NI-WA YUKO （2008年6月6日至2009年5月期间）三名日本籍公民担任外教。上述三人对没有取得居留证件、未经中华人民共和国劳动部或者授权的部门批准在朝日培训中心私自谋职的违法事实予以确认。（2）被告作出的涉讼行政处罚决定程序合法。被告的出入境管理部门在日常工作检查中发现原告的上述违法行为，依法予以受案、调查，在决定行政处罚前依法履行了告知原告享有的陈述、申辩及听证的权利。（3）被告作出的涉讼行政处罚决定适用法律正确。基于原告私自雇用外国人的违法事实，被告依据《中华人民共和国外国人入境出境实施细则》第44条第2款的规定对原告处以罚款三万元，且该法律依据已明确载于行政处罚决定书中。综上，被告作出的涉讼行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，裁量适当，适用法律正确，请求判令维持涉讼行政处罚决定。

　　福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：原告朝日培训中心于2008年1月18日取得了《民办学校办学许可证》。2009年8月5日，厦门市公安局出入境管理处对原告进行日常工作检查。期间发现原告尚未取得国家外国专家局统一制发并经审查、批准的《聘请外国文教专家单位资格认可证书》，即聘请三名日本籍公民TANI AKIKO （谷亚希子）、NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）和NIWA YUKO （丹羽裕子）在该培训中心担任外教。2009年8月6日，厦门市公安局根据厦门市公安局出入境管理处的反映，对此案进行受理登记。同日，厦门市公安局出入境管理处向叶旦桥（朝日培训中心主任）进行询问，并制作询问笔录。该笔录体现，公安机关在询问开始时，向叶旦桥告知了《行政案件权利义务告知书》中有关当事人的权利义务，并向其送达《行政案件权利义务告知书》。同日，厦门市公安局出入境管理处还向NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）进行了询问，并制作笔录。2009年8月11日，厦门市公安局出入境管理处对TANI AKIKO （谷亚希子）进行了询问，并制作笔录。在前述四份询问笔录中，叶旦桥、NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、TANI AKIKO（谷亚希子）均确认NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、TANI AKIKO （谷亚希子）三人系日本公民，在朝日培训中心任教（任教时间分别为：NIWA MASATOSHI 自2008年7月 28日至2009年7月期间；NIWA YUKO 自2008年6月6日至2009年5月期间；TANI AKIKO自2008年10月18日至2009年7月期间），与朝日培训中心签有任课协议，任课的报酬按每小时60元计，三人的任教行为均未经有关部门审批。厦门市公安局出入境管理处在前述询问过程中，分别为NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、TANI AKIKO （谷亚希子）提供了戴国伟为其翻译。在NIWAMASA-TOSHI （丹羽政俊）、TANI AKIKO （谷亚希子）的询问笔录上，戴国伟签署“以上笔录已由我向当事人翻译过，当事人无异议”的意见，并签名确认。 NIWA YUKO （丹羽裕子）在询问笔录上用日文签署有关以上笔录已经戴国伟翻译，其没有异议的书面意见。在三份询问笔录的落款处，NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、TANI AKIKO （谷亚希子）都以中文签署各自的中文名字。2009年8月6日，TANI AKIKO （谷亚希子）用中文书写了一份其在朝日培训中心任职情况的《自述书》提供给厦门市公安局出入境管理处。NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、TANI AKIKO （谷亚希子）于2009年8月24日各自出具书面声明，声明其听得懂、看得懂中文，不用翻译。NIWA YUKO （丹羽裕子）也出具了一份没有落款时间的书面声明，声明其会读写中文，不需要提供翻译。2009年8月17日，厦门市公安局出入境管理处向叶旦桥制作一份《公安行政处罚告知笔录》，该告知笔录中，公安机关告知叶旦桥拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及罚款人民币3万元的行政处罚内容，并告知其有权进行陈述和申辩，有权要求听证及听证期限。叶旦桥在笔录上对告知内容签字予以确认。同日，原告朝日培训中心向被告提交了一份《关于请外教上课的补充声明和深刻认识》，在该补充声明中，朝日培训中心承认其“违反相关法规聘请外教”的事实，并表示“要吸取教训，不再发生类似事件”。2009年8月17日，厦门市公安局出入境管理处制作了一份《到案经过说明》，说明了本案的由来。2009年8月25日，厦门市公安局出入境管理处以被告厦门市公安局思明分局的名义向原告作出了厦公（境）决字〔2009〕W079号《公安行政处罚决定书》。2009年8月28日，该《公安行政处罚决定书》送达叶旦桥。

　　另查明，基于TANI AKIKO （谷亚希子）、NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）和NIWA YUKO （丹羽裕子）在朝日培训中心非法谋职的事实，2009年8月24日厦门市公安局对TANI AKIKO （谷亚希子）作出厦公（境）缩字〔2009〕第W001号《缩短停留期限决定书》、对 NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）作出厦公（境）缩字〔2009〕第W002号《缩短停留期限决定书》、对 TANI AKIKO （谷亚希子）作出厦公（境）缩字〔2009〕第W003号《缩短停留期限决定书》。同日，厦门市公安局湖里分局对TANI AKIKO （谷亚希子）作出厦公（境）决字〔2009〕第W078号《公安行政处罚决定书》；厦门市公安局集美分局对NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）作出厦公（境）决字〔2009〕第W078号《公安行政处罚决定书》；厦门市公安局集美分局对NIWA YUKO（丹羽裕子）作出厦公（境）决字〔2009〕第W078号《公安行政处罚决定书》。上述三份《缩短停留期限决定书》及《公安行政处罚决定书》均已发生法律效力。

　　又查明，证人曹雯系朝日培训中心的教师，其出庭作证陈述，2009年8月5日，厦门市公安局出入境管理处对原告朝日培训中心进行日常工作检查。检查人员有着制服，检查过程中，向朝日培训中心在场人员出示了工作证件。但态度十分强硬。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1.原告（法人）登记证书、民办学校办学许可证、组织机构代码证、税务登记证，证明原告法人的合法地位。

　　2.厦门市公安局思明分局厦公（境）决字〔2009〕W079号《公安行政处罚决定书》副本、缴款通知书，证明被告作出了违法行政处罚决定。

　　3.证人曹雯于2009年9月2日出具的证人证言及庭审时接受质询的陈述，证明被告行政执法违反法律法规和法定程序。

　　4.四份询问笔录，即2009年8月6日对叶旦桥的询问笔录、2009年8月6日分别对NIWA MASATOSHI（丹羽政俊）、NIWA YUKO（丹羽裕子）的两份询问笔录及2009年8月11日对TANI AKIKO （谷亚希子）的询问笔录，证明朝日培训中心雇用了三名日本人任课的事实。

　　5.2009年8月6日TANI AKIKO（谷亚希子）出具的自述书，证明谷亚希子在朝日培训中心任课的事实。

　　6.2009年8月24日TANI AKIKO（谷亚希子）出具的无需翻译的声明。

　　7.2009年8月24日NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）出具的无需翻译的声明。

　　8.NIWA YUKO（丹羽裕子）出具的无需翻译的声明。

　　9.2008年6月6日朝日培训中心与NIWA YUKO（丹羽裕子）签订的任课协议书。

　　10.2008年7月28日朝日培训中心与NIWA MASATOSHI（丹羽政俊）签订的任课协议书。

　　11.2008年10月18日朝日培训中心与TANI AKIKO（谷亚希子）签订的任课协议书。

　　12.2009年8月17日朝日培训中心出具的《关于请外教上课的补充声明和深刻认识》，证明朝日培训中心已承认非法雇用三名外国公民任课的事实。

　　13.厦门朝日教职员工联系方式。

　　14.朝日培训中心2009年日语全日制教学进度表。

　　15.朝日培训中心课程安排表。

　　16.朝日培训中心民办非企业单位登记证书复印件。

　　17.朝日培训中心民办学校办学许可证复印件。

　　18.朝日培训中心法人代表张俨缤身份证复印件。

　　19.2009年8月12日朝日培训中心出具的由叶旦桥全权代为处理违章聘用外教一事的委托书。

　　20.朝日培训中心受委托人叶旦桥身份证复印件。

　　21.TANI AKIKO的日本普通护照、签证以及入境记录复印件。

　　22.NIWA MASATOSHI的日本普通护照、签证以及入境记录复印件。

　　23.NIWA YUKO的日本普通护照、签证以及入境记录复印件。

　　24.2009年8月24日厦门市公安局对TANI AKIKO （谷亚希子）作出的厦公（境）缩字〔2009〕第W001号《缩短停留期限决定书》、对NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）作出的厦公（境）缩字〔2009〕第W002号《缩短停留期限决定书》、对TANI AKIKO（谷亚希子）作出的厦公（境）缩字〔2009〕第W003号《缩短停留期限决定书》。

　　25.2009年8月24日厦门市公安局湖里分局对TANI AKIKO（谷亚希子）作出厦公（境）决字〔2009〕第W078号《公安行政处罚决定书》、2009年8月24日厦门市公安局集美分局对NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）作出厦公（境）决字〔2009〕第W078号《公安行政处罚决定书》、2009年8月24日厦门市公安局集美分局对NIWA YUKO（丹羽裕子）作出厦公（境）决字[2009]第W078号《公安行政处罚决定书》

　　26.厦门市公安局2009年8月6日厦公（境）行受字〔2009〕第W079号受案登记表，证明涉讼行政处罚案件依法受理的事实。

　　27.2009年8月17日厦门市公安局出入境管理处公安行政处罚告知笔录，证明被告在作出涉讼行政处罚前，告知原告拟作出处罚的事实、理由及处罚内容，并告知原告有权进行陈述申辩，有权要求听证及提出听证申请的期限的事实。

　　28.2009年8月17日厦门市公安局出入境管理处出具的到案经过说明，证明涉讼行政处罚案件的由来。

　　【审判】

　　福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告作出的行政处罚决定认定朝日培训中心非法雇用三名日本籍外教公民的事实清楚，证据确凿。NIWA MASATOSHI（丹羽政俊）、NIWA YUKO（丹羽裕子）、TANI AKIKO（谷亚希子）等三人系三名日本籍公民，有三人的护照、签证及入境记录等证据为证。 NIWA MASATOSHI（丹羽政俊）、NIWA YUKO（丹羽裕子）、TANI AKIKO（谷亚希子）在原告朝日培训中心任课并获取报酬的事实，有该三人与原告所签的三份《任课协议书》、《厦门朝日教职员工联系方式》一份、《2009年日语全日制教学进度表》一份、有关课程安排的《日语二级全程班》一份、 TANI AKIKO （谷亚希子）的自述书等证据为证。原告雇用NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、TANI AKIKO （谷亚希子）等三人担任外教未经相关部门审批的事实，有厦门市公安局出入境管理处对三人所作的询问笔录、对叶旦桥所作的询问笔录、原告出具的《补充声明》等证据为证，且与公安机关对NIWA MASATOSHI （丹羽政俊）、NIWA YUKO （丹羽裕子）、 TANI AKIKO （谷亚希子）等三人所作的有关《缩短停留期限决定书》、《公安行政处罚决定书》所认定的此三人在朝日培训中心非法谋职的事实相互印证。国家外国专家局和国家教育委员会《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》（外专发〔1996〕82号）第15条规定：“学校及其他教育机构，必须达到我国对聘用外国文教专家单位资格认可的标准，经国家外国专家局批准，取得《资格认可证书》后，方可开展聘用外籍专业人员的工作。”国家外国专家局《关于社会力量办学和中外合作办学单位聘请外籍专业人员管理暂行办法》第9条规定：“凡未获得资格认可的单位擅自聘用外籍专业人员的视为非法，由公安部门根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》等有关法规予以处罚。”《中华人民共和国入境出境管理法实施细则》第44条第2款规定：“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款……”，从相关法规规章的规定可以认定，未经资格认可擅自聘用外籍人员的行为系非法聘用的行为，亦是私自雇用的行为，即非法聘用与私自雇用在法规规章上的语意指向是一致的。据此，被告将原告擅自聘用三名日本籍人员担任日语教师的行为认定为非法雇用，依法有据。原告关于三名日本籍人员与其系合作交流关系的主张，与事实不符。

　　被告作出的行政处罚决定符合法定程序。国家外国专家局《关于社会力量办学和中外合作办学单位聘请外籍专业人员管理暂行办法》第9条规定：“凡未获得资格认可的单位擅自聘用外籍专业人员的视为非法，由公安部门根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》等有关法规予以处罚。”据此，对原告非法雇用外籍人员的行为进行处罚属于公安机关履行其法定职责。根据《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）的相关规定，公安机关作出行政处罚的法定程序应当经受案、调查取证、事先告知和作出处罚等阶段和顺序。厦门市公安局出入境管理处在对原告进行日常工作巡查中，巡查人员着制服并向有关人员出示证件，表明身份，巡查工作符合相关程序规定。原告关于巡查人员未着制服，亦未出示证件的诉称，没有事实依据。发现原告存在擅自聘用外籍人员的行为后，厦门市公安局及时予以受案登记。在查处原告违法行为的过程中，厦门市公安局出入境管理处依法进行调查取证。在询问相关人员，包括原告的过程中，依法告知其所享有的权利义务，并将《行政权利义务告知书》送达给原告。询问当事人不是必经传唤程序，当事人主动到公安机关接受询问的，即无需传唤。原告关于询问未经传唤，违反法定程序的主张，缺乏法律法规依据。原告关于权利义务告知不充分、仅告知法条的诉称，与事实不符。在询问三名涉案外籍人员的过程中，厦门市公安局出入境管理处为其提供了翻译人员。至于翻译人员的身份要求，法律法规并无明确规定。况且，法律规定应为不通晓我国语言文字的外籍人员提供翻译的目的在于保障办案人员与相关人员之间的正常沟通，避免因语言上的障碍而损害其合法权益。本案三名日本人员，均出具了书面《声明》，声明其听得懂、看得懂中文，表明此三名日本人员在与办案人员用中文进行沟通的过程中，即使没有翻译也没有语言上的障碍。因此，原告关于翻译人员的选定工作不符合法规要求的主张，于法无据。在拟作出行政处罚决定前，厦门市公安局出入境管理处将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，原告享有的陈述权、申辩权及听证权和听证期限充分告知了原告，依法履行了告知义务。《公安部关于公安机关贯彻实施〈行政诉讼法〉若干问题的通知》第13条“关于公安机关的业务部门行使公安行政裁决权问题”规定：“地、市公安处、局可根据具体情况，把一些以公安机关的名义裁决的行政案件交有关业务部门办理，裁决时按属地原则，以行为发生地的公安分局或县（市）公安局的名义予以裁决。裁决书另行编号，由有关业务部门掌握。”据此，厦门市公安局出入境管理处在查清原告违法事实的基础上，以被告厦门市公安局思明分局的名义作出厦公（境）决字〔2009〕W079号《公安行政处罚决定书》，无需移转手续。关于罚款的具体金额，厦门市公安局出入境管理处依据原告私自雇用三名外籍人员，且雇用时间长达半年以上的情节，在法律规定的5000元至5万元的罚款幅度之间，酌定3万元罚款，并无不当。至于受案登记表中接报人和承办人的名字应打印还是需签字、《到案经过说明》的出具时间及公安机关内部审查、审核的文件等程序，系公安机关的内部办事程序，不属行政诉讼审查范围。综上，涉讼具体行政行为程序符合法律规定。

　　被告作出的行政处罚决定适用法规正确。《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条第2款规定，对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上，5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。如前所述，私自雇用和非法雇用的语意指向在法律法规上是一致的。被告据此对原告作出行政处罚，适用法规正确。

　　综上，被告作出的行政处罚决定，证据确凿，适用法规正确，符合法定程序，应予维持。原告关于被告作出涉讼具体行政行为缺乏足够的事实和证据支持、违反法定程序、处罚缺乏法律依据的诉讼主张，没有事实和法律法规依据。其要求撤销厦公（境）决字〔2009〕W079号行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

　　维持被告厦门市公安局思明分局于2009年8月25日对原告厦门市思明区朝日教育培训中心所作的厦公（境）决字〔2009〕W079号《公安行政处罚决定书》。

　　本案案件受理费50元，由原告厦门市思明区朝日教育培训中心负担。

　　上诉人厦门市思明区朝日教育培训中心上诉意见与一审诉称意见一致。

　　被上诉人厦门市公安局思明分局辩称意见与一审辩称意见一致。

　　二审法院福建省厦门市中级人民法院经审理查明的事实与一审一致。

　　福建省厦门市中级人民法院认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。

　　该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币50元，由厦门市思明区朝日教育培训中心负担。

　　【评析】

　　该案系福建省首例非法雇用外教行政处罚案。

　　本案主要涉及两个法律问题，一是私自雇用外国人就业的认定；二是私自雇用外国人就业行为的行政处罚问题，主要是行政处罚的实施机关问题。

　　一、关于私自雇用外国人就业的认定问题

　　私自雇用外国人就业与外国人在华非法就业，是一个问题的两个方面。外闻人在华非法就业问题与外国人非法入境、非法居留，并称中国“三非”问题。虽然此问题并非中国独有，但随着我国经济的迅猛发展，它已逐渐膨胀成为困扰中国政府的重要社会问题之一。所谓外国人在华非法就业，是指未取得在华定居权的外国人，违反有关外国人就业的法律法规之规定，接受雇佣并获得报酬的行为或现象。在我国，非法就业的外国人常被人们称为“洋黑工”，其大多来自中国周边经济欠发达的国家，西亚地区以及非洲国家，集中就业地为珠江三角洲、长江三角洲等经济发达地区，就业领域主要为以语言教学为主的文化教育领域、服务行业以及需要大量廉价劳动力的手工业市场。本案即为外国人在文化教育领域非法就业的典型案例。

　　（一）外国人在华就业的一般规定

　　我国向来重视外国人在中国就业的管理问题。自1985年11月22日发布、1986年2月1日起施行《中华人民共和国外国人入境出境管理法》后，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》（1986年12月27日发布，1994年7月15日修订）、《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）等近十部法规、规范性文件相继出台，基本上形成以《规定》及其实施细则为主导的制度体系。其中，《规定》第5条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证）后方可聘用。”第6条第1款规定：“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。”从这些规定可看出，外国人在我国就业必须得到许可，即实行严格的就业许可制。这种严格的许可制包括三方面内容：用人单位资格、聘用人员条件、可聘用岗位。

　　首先，关于聘用外国人的单位条件，《规定》刚柔并济，一方面排除了个体经济组织及公民个人聘用外国人的可能，另一方面则授权各省、自治区、直辖市劳动行政部门可会同公安等部门依据其制定本地区实施细则。其次，关于聘用人员的条件，《规定》第7条明确载明，外国人在中国就业须具备下列条件：（一）年满18周岁，身体健康；（二）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；（三）无犯罪记录；（四）有确定的聘用单位；（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。在符合此条规定所有条件的基础上，《规定》亦列明可以免办就业许可和就业证的情形以及排除适用的情形。第三，关于可聘用岗位，《规定》并未明确表述，而是以骨骼条款的形式在第6条载明“有特殊需要”、“国内暂缺适当人才”和“不违反国家有关规定”三个限制要素以及“不得聘用外国人从事营业性文艺演出”的限制性条款。

　　（二）学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的特殊规定

　　我国文化教育领域是改革开放后与国际接轨较早的领域之一。早在20世纪80年代初期，国务院便发布了《外国文教专家工作试行条例》（国发〔1980〕270号），促进向外国学习，大力开展对外科学、技术、文化交流。1991年8月，国家教委、国家外国专家局发布《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》（教外办〔1991〕462号），以适应当时引进外籍人员的形势需要。中国入世前，鉴于学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的需求持续增大，要求聘用外籍专业人员的单位数量迅速增长，以及来华外籍教师和管理人员的人数的不断增加，为进一步加强对学校及其他教育机构聘用外籍专业人员的管理，国家外国专家局、国家教委于1996年1月29日发布了《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》。此后，国家外国专家局又于2001年发布《社会力量办学和中外合作办学单位聘请外籍专业人员管理暂行办法》（外专发〔2001〕205号）以规范和加强相关工作的管理，提高聘用效益。通过上述规章的不断细化，外国人在我国文化教育领域就业的准入条件基本确定，即除满足《规定》等法规规定的基本条件外，学校及其他教育机构聘用外籍专业人员还必须满足下列条件：（1）关于聘用外籍专业人员的单位。学校及其他教育机构聘用外籍专业人员须达到《聘请外国文教专家单位资格认可标准》，具体包括职能部门、管理制度、工作条件、聘用经费等方面的要求；其中，社会力量办学的，还必须在教师、生源和教学秩序稳定并运行一年以上方可取得申办聘请外籍专业人员（外国文教专家）单位之资格；（2）关于外籍专业人员的条件。外籍专业人员必须是应聘在我各级各类学校及其他教育机构中工作的外国专家、外籍教师及教学和项目管理人员，其中，担任一般语言外籍教师者，必须有相应学历、受过语言教学的专门训练并具有一定的语言教学经验。

　　（三）外国人在我国非法就业的认定

　　根据上述外国人在华就业的一般规定和在文化教育领域就业的特殊规定，凡不符合其中任意条件之一者即能够被认定为非法就业。具体到本案中，一方面，朝日培训中心未取得国家外国专家局和国家教育委员会《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》（外专发〔1996〕82号）第15条所规定必须取得的《资格认可证书》，其本身即不具备聘用外籍专业人员资格；另一方面，三名涉案日本人员不具有从事语言教育工作所必需的专业技能和相应的工作经历，不符合外国人在中国就业所必备的条件。因此，被告将原告未经资格认可即擅自聘用三名日本籍人员担任日语教师的行为认定为非法聘用，依法有据。

　　二、关于外国人在我国非法就业的处罚问题

　　针对外国人在我国非法就业的行为和现象，我国的法律规范对处罚实施机关、处罚依据以及处罚方式等相关问题都做了较详细规定。

　　1.处罚实施机关。按通常的认知，用工单位的用工情况及劳动者的就业情况由县级以上劳动行政部门监督检查。但外国人在华就业情况的监督检查，法律法规并未授权劳动行政部门。《规定》第28条规定：“对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条处理。”《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》第19条规定：“……持未获当年注册的证书或无证书聘用外籍专业人员的属非法聘用行为，由公安部门依据相关法规执行处罚。”以及国家外国专家局《关于社会力量办学和中外合作办学单位聘请外籍专业人员管理暂行办法》第9条规定：“凡未获得资格认可的单位擅自聘用外籍专业人员的视为非法，由公安部门根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》等有关法规予以处罚。”根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第25条至第30条的规定，县级以上公安机关为具体管理机关及处罚机关。从上述法条内容可看出，县级以上公安机关系法律法规授权对外国人在华非法就业或私自雇用外国人就业行为实施行政处罚的行政机关。

　　此外，劳动行政部门、国家外国专家局在一定范围内也能够实施处罚。如《规定》第29条规定：“对拒绝劳动行政部门检查就业证、擅自变更用人单位、擅自更换职业、擅自延长就业期限的外国人，由劳动行政部门收回其就业证，……”《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》第18条规定国家外国专家局可对聘用外籍专业人员单位直接实施警告和吊销《资格认可证书》等处罚。

　　2.处罚依据。我国对外国人在华非法就业的处罚依据主要指《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则，对于学校及其他教育机构非法聘用外籍专业人员的处罚，则还可依据《学校及其他教育机构聘用外籍专业人员管理办法》、《聘请外国文教专家单位资格认可标准》等进行处罚。

　　3.处罚方式。我国对外国人在华非法就业实行双罚制。一方面，对非法聘用外国人的单位和个人，处以罚款及负担相关遣送费用。如《中华人民共和国入境出境管理法实施细则》第44条第2款规定：“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款……”；对于学校及其他教育机构非法聘用外籍专业人员的处罚措施还包括警告和吊销《资格认可证书》等。另一方面，对非法就业的外国人，可收缴其就业证和许可证书，处以罚款、没收其非法所得，取消居留资格甚至限期出境。

　　综上，根据职权法定原则，被告厦门市公安局思明分局具有对辖区内外国人非法就业行为进行管理的法定职权，被告对原告非法雇用外籍人员的行为进行处罚系履行其法定职责。虽然案件的受理、立案、询问、调查机关均为厦门市公安局出入境管理处，但并不因此改变思明公安分局处罚实施机构的主体地位，且《公安部关于公安机关贯彻实施〈行政诉讼法〉若干问题的通知》第13条“关于公安机关的业务部门行使公安行政裁决权问题”规定：“地、市公安处、局可根据具体情况，把一些以公安机关的名义裁决的行政案件交有关业务部门办理，裁决时按属地原则，以行为发生地的公安分局或县（市）公安局的名义予以裁决。裁决书另行编号，由有关业务部门掌握。”据此，涉讼行政处罚在出入境管理处与思明公安分局之间流转，无需转移手续。

　　在经济全球化背景和我国进一步改革开放、综合国力不断提升的大环境下，国际间人员流动更加频繁，来华外籍人员日益增多。尤其在文化教育领域，近年来随着各类中小型教育培训机构鳞次栉比的兴起及迅速发展，是否雇用外籍人员大有成为该教育机构市场竞争力强弱的关键性软件因素。此种现象的出现一方面反映了我国文化教育领域显现的国际化趋势、精英化特点，另一方面亦反映了在华外籍人员的职业自由化趋势。当然，从法律工作者的角度来看，如何更好地规范外籍人员在华就业及相关单位聘请外籍人员的问题，是我们面临的一个新课题，既关乎我国劳动力市场的平稳发展，也关乎国家的主权安全。因此，本案在当前社会情境中具有重要的社会意义。

　　（一审合议庭成员：李辉东王叶萍赖华平

　　二审合议庭成员：郭福全纪赐进陈穆峰

　　编写人：福建省厦门市思明区人民法院谢露茵王叶萍

　　责任编辑：黄斌

　　审稿人：蒋惠岭）