浅析实际施工人直接向发包人主张权利的法律依据

浙江星韬律师事务所 许晏铭

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该规定直接赋予了实际施工人突破合同相对性起诉发包人的权利。对于这项权利的法律性质和依据，学术界存在多种观点，本文将进行简要的分析。

 观点一、该权利属于法律规定的代位权

   该观点的漏洞在于：

    1、我国合同法第73条明确的规定了代位权的适用条件。如该权利属于代位权，完全可以参照合同法的相关规定予以适用，没有专门在司法解释中特别规定的必要。

    2、代位权的法律性质为以自己的名义主张别人的权利；而实际施工人则是以自己的名义主张自己的权利。二者的法律性质有很大的差别。

    3、实际施工人起诉发包人的条件存在限制，而主张代位权不存在类似的限制条件。

 观点二、该权利的取得源于事实合同的订立

    实际施工人实际完成了工程的全部或者部分分项工程，而发包人也接受了实际施工人的劳动成果。从表面看来的确类似于事实合同的订立，但是该观点同样存在漏洞。主要在于：

    1、我国法律法规对于事实合同的订立同样有详细的规定，可以直接适用，无需专门在司法解释中特别规定。

    2、事实合同的成立导致实际施工人和发包人成为事实合同的相对方，实际施工人向发包人主张的应该是全部的权利而不是“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

    3、实际施工人起诉发包人的条件存在限制，而作为事实合同的主体行使权利不应受到诸多限制。

 由上述分析可知，实际施工人起诉发包人的权利与代位权、事实合同的确存在相似之处，但不能等同。

 笔者认为，实际施工人起诉发包人的权利的取得基础是由于合同无效导致的合同相对性弱化。

 由司法解释的相关规定我们可以得出，实际施工人特指转包合同的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用资质的承包人。而在这三种情况下，发包人与承包人之间、承包人（转包人）与转承包人、分承包人之间签订的合同均因违法法律法规的强制性规定而无效。也正是由于合同的无效导致的合同相对性的减弱，为实际施工人起诉发包人提供了法律依据的基础。