朱业军等盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案

　　问题提示：窃取发行人收回的兌奖券兌付财物的行为，应认定盗窃罪还是诈骗罪？

　　【要点提示】

　　以非法占有为目的，秘密窃取不记名、不挂失的兑奖券，并造成巨大经济损失，数额特别巨大的，其行为应构成盗窃罪。

　　【案例索引】

　　一审：安徽省六安市裕安区人民法院（2010）裕刑初字第0040号（2010年4月15日）

　　二审：安徽省六安市中级人民法院（2010）六刑终字第0089号（2010年6月17日）

　　【案情】

　　公诉机关：六安市裕安区人民检察院

　　被告人：朱业军

　　被告人：卫志香

　　被告人：张兵

　　被告人：王剑

　　被告人：刘振宇

　　安徽省六安市裕安区人民法院经公开开庭审理查明：2008年11月，被告人朱业军先后向被告人卫志香、王剑、张兵提出偷窃安徽省临水酒业有限公司六安办事处兑奖券兑换现金的想法，卫、王、张三人均表示愿意参加。随后，朱业军安排卫志香取现金1万元，作为事成之后付给王剑和张兵的好处费，接着又安排张兵准备作案所用的扳子。2008年12月的一天夜里，朱业军、卫志香、张兵、王剑潜至临水酒业有限公司办事处附近，朱业军在车内望风、指挥，卫志香、张兵、王剑进入保管兑奖票的房间，共盗得奖票30余万元，被盗奖票送至卫志香家中保管。

　　2009年春节后一天，朱业军从卫志香处取出兑奖票5万元，找被告人刘振宇帮助兑换，刘振宇兑现后，将其中4万元抵作朱业军欠其借款，另1万元未给付朱业军。2009年4月的一天，朱业军再次从卫志香处取出兑奖票6.8万元，找刘振宇帮助兑奖，刘振宇生疑心，在朱业军给付其兑奖票约6万元后，给朱业军现金4万元，朱业军告知刘振宇要根据自己的业务量向所属公司兑换，不能一次性向公司兑奖，刘振宇听后将其中的5万元予以兑换，余下1万元奖票于案发时被扣缴。此外，张兵、卫志香亦先后在六安市兑奖点用所盗奖票分别约兑现2.7万元和2万元。由于被盗单位报案，朱业军、卫志香等人商议由卫志香将未兑现的奖票予以烧毁。案发后，卫志香、王剑投案，张兵准备投案时被民警抓获。卫志香、张兵、王剑、刘振宇及案外人谭军共退回赃款113350元，该款已由被盗单位领回。

　　六安市裕安区人民检察院指控：公诉机关认为被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑的行为构成盗窃罪，被告人刘振宇的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请法院依法惩处。

　　被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑对公诉机关指控的盗窃过程没有异议，但对指控的金额提出异议。刘振宇主张帮他人兑奖，不明知奖券系犯罪所得，因而其不构成犯罪。

　　【审判】

　　六安市裕安区人民法院经审理认为：被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑共同盗窃数额约为30万元，造成被盗单位损失14.7万元，属于数额特别巨大，四被告人的行为均构成盗窃罪，其中被告人朱业军提议犯罪、组织实施犯罪，被告人卫志香、张兵、王剑按照朱业军的指挥积极实施具体的盗窃行为，应按其各自行为确定罪责。被告人刘振宇明知朱业军交付其奖券6万元属于犯罪所得，仍收购并兑换，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于辩护人提出被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑的行为均构成诈骗罪的意见，该院认为：被盗单位向社会发行的兑奖小票属于一种有价支付凭证，该凭证自发行之日起至销毁前，发行单位始终具有兑付奖券所表明经济价值的责任，至销毁前始终含有经济价值，可以定为盗窃罪的对象，虽然被告人盗窃后使用该奖券兑换现金，但其主观上并没有诈骗的故意；客观上，被告人所使用兑奖票也是真实有价值的，亦不符合诈骗特征，被告人的主观故意和客观行为均不属诈骗罪，故对辩护人提出的本案属于诈骗的辩护意见不予采纳。被盗的奖券是不记名不挂失的奖券，被盗单位失去该奖券意味着额外承担兑付奖券数额的义务，被告人获取了所盗奖券实际上控制了奖券代表的财产，因此，应当以被盗奖券数额确定行为人的罪责。对于未兑付的奖券，由于及时案发，没有证据证实被盗单位受到实际损失，可以作为本案的量刑情节对待。被告人卫志香、王剑辩护人提出该二人具有自首情节，经査属实。被告人张兵在准备投案时被抓获，归案后如实供述犯罪事实，属于自首。对于被告人卫志香、张兵、王剑的辩护人提出的该三人属于从犯的意见，由于该三人均属于实行犯，并且行为均积极，不符合从犯特征，故辩护意见不予以采纳。

　　六安市裕安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第三百一十二条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人朱业军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元；二、被告人卫志香犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金7万元；三、被告人张兵犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6万元；四、被告人王剑犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；五、被告人刘振宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元；六、各被告人违法所得14.7万元予以追缴，扣除已经赔付的113350元，余款33650元继续追缴，返还被盗单位安徽省临水酒业有限公司。作案工具扳子两副予以没收。

　　宣判后，被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑不服，提出上诉。

　　朱业军上诉提出：（1）其犯罪行为不构成盗窃罪，仅构成诈骗罪；

　　（2）原判认定其侵害财产30万元证据不足，其犯罪数额应认定为8万元；

　　（3）原判对其量刑过重。综上，请求二审依法改判。

　　卫志香上诉提出：（1）其获得的财产并不是通过盗窃取得，而是通过所盗奖券兑换所得，盗窃只是诈骗的过程，被盗单位是基于错误认识才交付财产，因而属于诈骗罪；（2）其犯罪是受朱业军指挥实施，属从犯；（3）其积极主动退赃款达5万元，认罪、悔罪，原判对其量刑过重。

　　张兵上诉提出：（1）其犯罪行为构成诈骗罪而不属于盗窃罪；（2）本案的犯罪金额应按照实际进行兑换的票面金额计算；（3）其在共同犯罪过程中是从犯，属于初犯，自首，并积极退赃，有悔罪表现，请求二审法院对其改判并宣告缓刑。

　　王剑上诉提出：（1）其犯罪行为构成诈骗罪而不属于盗窃罪；（2）其参与犯罪是受朱业军指挥实施，在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯；（3）原判对其判处5万元罚金过重。综上，请求二审法院依法改判。

　　二审法院审理认为：上诉人朱业军、卫志香、张兵、王剑以非法占有为目的，秘密窃取不记名、不挂失的价值约为30万元兑奖券，并造成被害单位直接经济损失14.7万元，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪，应依法处罚。上诉人朱业军提议、组织实施盗窃犯罪，上诉人卫志香、张兵、王剑按照朱业军的指挥实施具体的盗窃行为，分工明确，相互配合，行为积极，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘振宇明知朱业军交付其奖券6万元属于犯罪所得，仍收购并兑换，其行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人卫志香、王剑主动投案，上诉人张兵在准备投案时被抓获，归案后如实供述犯罪事实，均属于自首，依法减轻处罚。上诉人朱业军、卫志香、张兵、王剑及朱业军、王剑的辩护人均提出四上诉人犯罪行为不构成盗窃罪而应认定为诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，四上诉人以非法占有为目的，秘密窃取被害单位收回的兑奖票，而该被盗兑奖票在被销毁或作作废标记前无需办理任何手续即可兑付现金或实物，属不记名、不挂失的有价值的票证，四上诉人盗得该兑奖券即可实现非法占有他人财产的目的，四上诉人窃取奖券的行为符合盗窃犯罪构成要件。故上述上诉人及其辩护人提出此辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法。

　　六安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的控辩双方争议焦点是：被告人盗得的奖券是否属于有价证券，以及被告人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪

　　本案对于被告人朱业军、卫志香、张兵、王剑的行为应当如何定性，公诉机关与被告人的辩护人存在不同的意见：公诉机关认为，临水酒业公司在经营过程中发行的兑奖券属于有价凭证，被告人以非法占用为目的，采取秘密窃取的方法盗得奖券，后用盗得的奖券兑付现金、烟酒，其行为属盗窃行为，应以盗窃罪处罚。辩护人认为，临水酒业公司存放公司内的已经兑付的兑奖券不属于有价凭证，被告人以非法占有为目的，先采用秘密手段窃取奖券，再使用窃取的奖券从经销商那里兑付财物，欺骗实际被害人即奖券发行人临水酒业公司，起决定作用的行为是诈骗行为，其行为构成诈骗罪。

　　一、被告人盗得的奖券属于有价证券

　　有价证券是代表一定财产权利的书据。奖券是持券人支付一定的代价而享有偶然获奖机会的债权证书，代表一定的财产权利，属于有价证券的形式之一。奖券自发行之日起至销毁前，发行单位始终具有兑付奖券的经济责任，至销毁前始终含有经济价值。本案被告人窃得的临水酒业公司奖券，该奖券虽然临水酒业公司已经兑付给原持有人（消费者），但临水酒业公司没有在收回的每一张奖券上加盖“付讫”章或作出已兑付的记号（只有极少部分作出。统计记号），该奖券流入市场仍然可以使用，没有丧失原有的兑奖功能，对社会而言，临水酒业公司对该奖券始终具有兑付的经济责任，该奖券仍然具有有价证券可以转让、兑付的基本特征，属有价值的票证。

　　二、被告人的行为构成盗窃罪

　　本案控、辩双方对被告人犯罪行为定性的争议在于对盗窃罪和诈骗罪的认识分歧上。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，在失主不知情的情况下，秘密窃取失主财物占为己有的行为；诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒事实真相，使失主陷于错误认识，并基于错误认识而处分财物，导致失主财产遭受损失的行为。两罪在犯罪构成要件中的犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面相同，区别主要在犯罪客观方面不同，主要表现在行为人非法取得财产的行为手段和方法不同。典型形态的盗窃和诈骗并不难区分。本案的特殊性在于被告人犯罪活动中盗得的是兑奖券（而不是具有现实价值的财物），被告人要实现非法占有他人财产的目的，还需要采取一定的欺骗行为，既有秘密窃取的因素，又有隐瞒事实真相欺诈的因素。

　　对于盗窃和诈骗手法交织的非法获取财物行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。本案中，被盗单位临水酒业公司向社会发行的兑奖券属于有价凭证，该凭证自发行之日起至销毁前，发行单位始终具有兑付的经济责任，谁占有了兑奖券，谁就享有兑奖券所代表的财产权。被告人盗得该兑奖券后，即可以持兑奖券随时兑付现金或商品，实现非法占有他人财产的目的。兑奖券发行人临水酒业公司财产受侵害的根本原因不是因为受到诈骗所致，而是因为奖券被秘密盗窃所致，盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用，被告人持盗得的兑奖券骗兑现金或商品的行为，不能构成单独的诈骗罪。被告人窃取奖券的行为符合盗窃犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪。

　　（一审合议庭成员：鲁久贤张胜张萍

　　二审合议庭成员：张本山郁士如王军

　　编写人：安徽省六安市人民法院王军

　　责任编辑：李明

　　审稿人：蒋惠岭）