顾金伟、张阳强奸案

　　【问题提示】

　　合谋实施强奸犯罪案件的量刑起点与单人强奸犯罪有何区别？导致犯罪未遂的原因对量刑调节有何影响？强奸实行犯与非实行犯在量刑调节方面是否应有所差别？同时具有严重暴力犯罪累犯与自愿认罪两种相向情节时如何调节量刑？帮助他人强奸自己前女友在量刑调节时应如何考虑？

　　【要点提示】

　　合谋实施强奸犯罪案件的量刑起点，应高于单人强奸案；阻止犯罪既遂的原因力大小和行为人犯罪意志坚决程度，是把握强奸犯罪案件中未遂情节调节幅度的两大关键性标准；强奸共犯的具体行为和作用不同时，量刑应体现针对性与差别化，一般情况下实行犯应较之非实行犯重；同时具有严重暴力犯罪累犯与自愿认罪两种相向情节时，更应结合行为人悔罪表现、主观恶性及悔改可能性等方面综合评价；帮助他人强奸自己前女友，量刑时应酌予体现从严。

　　【案例索引】

　　一审：北京市海淀区人民法院刑初字（2010)第316号刑事判决(2010年3月3日）。

　　二审：北京市第一中级人民法院刑终字（2010)第1908号刑事判决(2010年6月17日）。

　　【案情】

　　公诉机关：北京市海淀区人民检察院。

　　被告人：顾金伟。因犯抢劫罪于2003年被判处有期徒刑四年，罚金人民币五千元，2006年2月I8日刑满释放。

　　被告人：张阳。

　　一审法院经审理查明，被告人顾金伟于2009年6月21日15时许，伙问被告人张阳经预谋，由张阳借故将前女友被害人卫某某（女，19岁）叫至本市海淀区志新西路志新宾馆210房间内，并寻机携带被害人卫某某的手机离开，后由被告人顾金伟使用暴力、威胁手段，对被害人卫某某实施奸淫，因卫某某反抗及正值月经期而未得逞。被告人顾金伟、张阳于当天被公安机关抓获。

　　北京市海淀区人民检察院以被告人顾金伟、张阳的行为构成强奸罪，系未遂，向北京市海淀区人民法院提起公诉，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，对被告人顾金伟、张阳依法惩处。

　　被告人顾金伟、张阳对检察院指控的事实和罪名均没有提出异议。

　　【审判】

　　北京市海淀区人民法院经审理后认为，被告人顾金伟、张阳违背妇女意志，合谋采取暴力、威胁手段奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人顾金伟、张阳犯有强奸罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。被告人顾金伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，仍不思悔改，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其应依法从重处罚。但鉴于被告人顾金伟、张阳已经着手实施强奸，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且在到案后及在庭审过程中能够真诚认罪、悔罪，本院对其二人均依法从轻处罚。据此，北京市海淀区人民法院对被告人顾金伟依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款；对被告人张阳依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人顾金伟犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人张阳犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。

　　一审宣判后，被告人顾金伟、张阳均提出上诉。北京市第一中级人民法院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人顾金伟、张阳，认为本案事实清楚，经不开庭审理认定的事实和证据与一审的相同，最终认为一审判决根据顾金伟、张阳犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对顾金伟、张阳定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案值得关注的问题主要有以下四方面：

　　1.对二被告人是否应当区分主从犯？

　　对于本案二被告人的地位，有人提出，因被告人张阳不是直接对被害人施暴的实行犯，在犯罪中主要实施的是辅助和帮助被告人顾金伟强奸的行为，应当认定为从犯，而直接施暴的被告人顾金伟应认定为主犯。这种意见并未被法院所采纳。因为，根据刑法第二十六条、第二十七条的规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。可见，区分主从犯的核心标准是看行为人在共同犯罪中的作用，而不仅仅是看行为人的行为方式和行为内容。本案中，被告人张阳虽然不是对被害人身体直接施暴者，未直接实施具体的奸淫行为，但其经与顾金伟预谋，在明知顾金伟意在强奸其前女友的情况下，而利用其与被害人的特殊关系，借故将被害人叫至宾馆房间内，后又乘机带走被害人手机，致使被害人陷入孤立无援境地的行为，对促成整个强奸犯罪发生，保证同案犯能够接触并控制被害人，顺利实施强奸行为起到了至关重要的作用。因此，被告人张阳在共同犯罪中的作用已经超过“次要或辅助”的程度，其作用力与被告人顾金伟基本相当，不应视为从犯。本案不宜区分主从犯。

　　2.本案的量刑基准刑如何确定？

　　根据量刑规范化文件中关于确定基准刑步骤的意见，首先是确定量刑起点(；参照最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（下文简称《量刑指导意见》）和《北京市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行）〉实施细则》（下文简称《实施细则》）规定，强奸妇女、幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案中，被告人顾金伟、张阳合伙强奸一名成年女性，属于合伙强奸。对于合伙强奸与单人强奸，在确定量刑起点上是否有区别？有何具体区别？《量刑指导意见》和《实施细则》均没有具体明确的规定。但根据《量刑指导意见》第4条指导原则，在确定量刑起点时，需要结合具体案件的犯罪手段、犯罪情节，及当地社会治安状况以及对同类案件的判刑等情况确定。本案二名被告人经预谋合伙对一名被害人实施强奸，较之一般的单人实施强奸，给被害人造成的危害明显较大，情节亦明显较重；北京市海淀区人民法院近年受理强奸犯罪案件有增长趋势，且熟人间强奸的比例较高，故对同类案件判刑普遍从严把握；但考虑到相对于对陌生人拦路强奸、入室强奸等严重影响社会治安，或是在强奸过程中对被害人身体造成伤害的暴力程度严重的强奸案件，本案的犯罪情节相对较轻，综合上述情况，本案的量刑起点确定在4年6个月有期徒刑。因本案没有其他明显影响犯罪构成的犯罪事实，故可以直接将量刑起点4年6个月确定为本案的基准刑，即54个月。

　　3.如何综合全案量刑情节，确定本案的宣告刑？

　　首先，必须全面掌握案件的全部量刑情节，关键是反应和影响被告人罪责的案件情节。本案在调节基准刑阶段，主要存在五个重要的量刑情节：一是两名被告人已经着手实施强奸，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；二是被告人张阳没有直接对被害人施暴，没有实施具体的直接奸淫实行行为；三是被告人张阳帮助同案犯强奸的对象系其前女友；四是被告人顾金伟曾因犯抢劫罪，被判处有期徒刑四年，刑满释放后五年内再犯本罪，系累犯；五是两名被告人当庭自愿认罪。

　　对于犯罪未遂的情节。参照《量刑指导意见》第三部分第2条规定：“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下”；《实施细则》第三部分第6条规定：“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，确定从宽的幅度：（1)实行终了的未遂犯，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下；（2)未实行终了的未遂犯，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下刑罚量。”本案二被告人经合谋已经将被害人叫至房间内，且被告人顾金伟已经使用暴力和威胁手段，开始对被害人着手实施强奸，并对被害人实施了亲吻、搂抱，强行脱扯被害人衣裤，抠摸被害人乳房、生殖器等行为，只是期间因被害人哭喊、反抗强烈，特别是被告人在抠摸被害人阴部时发现被害人正值月经期，最终强奸未得逞。首先，从实行程度上看，行为人生殖器并未实际接触到被害人的生殖器，实质性奸淫行为未来得及实施，属于未实行终了的未遂犯，但其实施的亲吻、搂抱、抠摸等行为，侵犯到了被害人的隐私部位。相对于那些刚开始摁压、搂抱、亲吻，或刚接触被害人身体，没来得及对被害人下身等隐私部位进行侵犯等强奸未遂的情况，本案的实行行为已经达到较重的性侵犯程度，距离实质性奸淫行为也较近，调节幅度不宜过大；其次，从损害后果上看，行为人对被害人实施了扇打、摁压、脱扯被害人衣裤等暴力行为，虽然没有造成什么身体损伤，但致使被害人乳房、外阴等隐私部位裸露，使被害人的身心均遭受了较大侵害。相对于给被害人身体造成损伤的强奸未遂案，本案的行为损害后果较轻，但相对于被害人隐私部位未暴露或未被接触的强奸未遂案，本案的行为损害后果较重，故调节幅度应适中；最后，从未得逞的原因上看，被告人顾金伟系因被害人的激烈反抗，及被害人处于月经期两方面原因而强奸未得逞。虽被害人最初的反抗对其有所阻碍，但其依然继续，说明其欲对被害人实施奸淫的意志较为坚决。在其抠摸被害人阴部，手上沾了被害人的经血，发现被害人正处于月经期，且经血量较大，无法正常进行性交时，其才不得不停止实施侵害，这说明后一原因系阻止其完成奸淫行为的主要原因。该原因虽超出了行为人的主观意志，但并非“绝对不能”类原因。因此，本案的未遂原因，较之单纯的被害人反抗、呼喊、逃离等原因，作用力较大；但较之被害人报警呼救、第三人闯入营救或行为人自身生理不能等原因，作用力又相对较小，故总体上还偏向于“能犯未遂”的犯罪未遂形态，调节幅度亦不宜过小。据此，本案犯罪未遂情节的调节比例最终确定为20%。

　　对于非实行犯的共犯情节。根据《实施细则》第三部分第10条规定：“对于未区分主从犯，但在共同犯罪中作用相对较小的，可以减少基准刑的30%以下的刑罚量。”本案中，虽然被告人张阳对整个犯罪的作用力与被告人顾金伟基本相当，但其较之实行犯顾金伟，在共同犯罪中实施的具体行为和作用还是相对较轻的。特别在实行行为特定化的强奸犯罪案件中，对被害人身体直接进行侵害的实行行为对被害人造成的损害最大，也是认定整个犯罪行为社会危害性的关键评价点。故此，一般情况下对实行犯的处罚力度理应高于非实行犯。但考虑到被告人张阳使被害人陷入孤立无援境遇的行为，为同案提供了关键性帮助和条件，对其从宽的幅度不应过大。据此，可以减少基准刑的5%左右的刑罚量。

　　对于强奸的对象系被告人张阳前女友的情节。参照《量刑指导意见》第四部分第（三）项第2条对强奸犯罪的量刑规定：“在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”被告人张阳实际是借助与被害人之前交往过的特殊关系，并利用被害人的对其的感情和信任，将被害人带至事发地，积极帮助同案犯顾金伟实现奸淫意图。这种犯罪行为，不仅反映出行为人践踏人际情感的低劣品性、道德沦丧和败坏，主观恶性较大；而且其不仅侵害了被害人的人身权利，还严重伤害了被害人的感情，给社会两性交往环境及道德秩序造成了不良影响。因此，为体现裁判的法律效果与社会效果，在量刑时应酌予体现从严，可以增加基准刑7%,的刑罚量。

　　对于累犯情节。参照《量刑指导意见》第三部分第11条和《实施细则》第三部分第21条规定：“对于累犯，综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免后至再犯时间的长短，以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%的刑罚量。”本案被告人的前科系2003年实施，被判处三年以上有期徒刑，性质较为严重；而其前科刑满释放时间为2006年2月，间隔本案犯罪时间约3年零4个月，间隔时间虽不短，但其本次所犯罪行，与前科罪行同属严重暴力型犯罪，暴力倾向明显，主观恶性较大。综上，可以增加基准刑30%左右的刑罚量。

　　对于当庭自愿认罪情节。参照《量刑指导意见》第三部分第7条及《实施细则》第三部分第15条规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。”本案二被告人到案后及在庭审中，认罪态度一直较好；但考虑到二被告人经预谋实施强奸，性质较为严重；且二被告人案发当天即被警察抓获，罪证确凿，其二人想不认罪都难，而被告人顾金伟曾被判过刑，不知悔改，再次犯罪，悔改表现及诚意值得质疑，故对二被告人认罪情节的调节幅度亦不宜过大。综上，可以对被告人张阳减少基准刑5%,对被告人顾金伟减少3%的刑罚量。

　　在全面分析本案各种量刑情节及确定情节的调节比例后，就应依据规范化的量刑调节方法对基准刑进行综合调节，最终确定宣告刑。掌握正确的量刑情节调节基准刑的方法是正确量刑的前提，也是确定公正宣告刑的关键。参照《量刑指导意见》及《量刑实施细则》第二部分第2条规定：“量刑情节调节基准刑的方法：……（2)具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节；（3)对于具有刑罚总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或盲人认罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”本案属于具有多种量刑情节的案件，故必须先对上述情节的性质和种类进行区分。首先应找出上述第（3)项中规定的特殊量刑情节，这些情节属于犯罪过程中明显影响行为社会危害性的事实情节，又称“罪中情节”。本案中的“罪中情节”有三个：犯罪未遂、非实行共犯和犯罪对象为前女友。先用该两个情节对基准刑进行调节：被告人顾金伟的刑期调节量为54个月×(1-20%)；被告人张阳的刑期调节量为54个月×(1-20%-5%+5%)。然后再用剩余的犯罪前和犯罪后影响行为罪责的事实情节，又称“罪前情节”和“罪后情节”对上述调节后的刑罚量进行调节。因此，被告人顾金伟最终调节的刑期量为：54个月×(1-20%)×(1+30%-3%)=54.8个月；被告人张阳最终调节的刑期量为：54个月×(1-20%-5%+7%)×(1-5%)=42.1个月。

　　最后，从全案及同类案件罪量刑的整体效果出发，法院确定被告人顾金伟的主刑宣告刑为有期徒刑四年六个月；被告人张阳的主刑宣告刑为有期徒刑三年六个月。

　　(一审合议庭成员：覃波宋力华陈萍芳

　　二审合议庭成员：柏军于妍翟长玺

　　编写人：覃波北京市海淀区人民法院周军北京市第一中级人民法院）