安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案

安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案

　　问题提示：在行政诉讼中，非因竞得人致挂牌出让程序违法，出让人应履行何种责任？

　　【要点提示】

　　出让人因故未在挂牌期限届满后与竞得人签署成交确认书，因造成挂牌出让程序违法的责任并不在竞得人且排除了弄虚作假、串通压价、行贿等违法手段骗取竞得的情形，竞得人要求判令出让人履行签署成交确认书法定职责的诉求，应予支持。

　　【案例索引】

　　一审：安徽省潜山县人民法院（2010）潜行初字第0001号（2010年3月24日）

　　二审：安徽省安庆市中级人民法院（2010）宜行终字第0030号（2010年5月25日）

　　【案情】

　　原告：安徽吉诺投资发展有限公司（以下简称吉诺公司）

　　被告：潜山县国土资源局（以下简称国土局）

　　一审法院查明的事实：2006年7月10日，潜山县人民政府以潜山县综合经济开发区（以下简称开发区）的名义与原告签订招商引资意向书，同年9月17日开发区管委会与原告签订用地协议，约定原告在位于开发区0615号宗地投资开发“天柱山机电五金产品交易市场”项目。其上言明参照潜政〔2002〕49号文件规定，供地价格为每亩11万元人民币。土地性质为经营性综合出让用地。为此，原告进行市场调研并组织编制项目规划。9月22日，被告上报县政府该宗的挂牌出让方案，9月25日，被告在《潜山通信》第四版刊登（2006）8号《潜山县国有土地使用权挂牌出让公告》，对该宗土地依法进行了公开挂牌出让，其上明确了确定竞得人标准和方法、竞买规则、竞买人资格要求、挂牌底价、竞买保证金数额等内容。其中底价为每亩11万元，但被告未向本院提供该宗地的土地估价结果及经过集体决策底价等相关证据材料。10月12日，原告按程序参与了竞买，足额交纳保证金620万元，10月24日下午5点即挂牌终止时，原告的法定代表人在《成交确认书》上签字，但被告因故未签订《成交确认书》，土地至今亦未交付。此后，原告要求被告签订《成交确认书》未果。11月6日，潜山县人民政府以潜政秘[2006]140号《关于县综合经济开发区6号地等七宗国有土地挂牌出让方案的批复》，同意该宗国有土地使用权挂牌出让方案。2007年6月11日，被告曾以书面形式向原告催收该宗土地余款，原告以不符合挂牌出让公告要求“在交付土地时付清余款”的条件拒付。2008年5月30日，被告向安庆市国土资源局书面请示“如何处理0615号宗地挂牌出让遗留问题”，未得到答复。同年12月26日，原告致函被告，其上言明：我司于2006年10月24日以挂牌竞买方式取得县开发区0615号地块，贵局未按法定程序和时间确认并交付土地，现时隔两年之久，虽经书面及当面多次交涉，至今未得到任何答复，给我司造成了巨大的经济损失。考虑贵局的难处，现我司要求退回土地相应资金，恳请批准为盼。2009年元月5日，经潜山县人民政府批准，被告全额退还原告竞买保证金620万元。同年10月29日，原告又致函被告《请求尽快交付土地》。11月13日，被告以挂牌程序不完善、地价过低、已退回竞买保证金即视为放弃等理由不与原告签订《成交确认书》。原告不服致讼始。

　　吉诺公司诉称：我公司依照被告挂牌交易须知与挂牌出让公告所示条件提交了需提交的材料，申请参与竞买且足额交纳了竞买保证金，已履行了作为竞买人所应履行的全部义务，符合该公告中规定的挂牌成交条件，挂牌程序已经完成，并且以不低于出让公告中规定的起始价出价，被告应当与我公司签订成交确认书。

　　潜山县国土资源局辩称：（1）答辩人作为法定出让国有土地使用权的实施机关，是土地使用权一级市场中唯一的“卖方”主体，依法公开挂牌出让土地使用权的过程，与招标、拍卖方式出让土地使用权一样，是以平等主体的身份签订合同的过程，系受合同法调整的民事行为，不是依行政职权单方面作出决定的行政行为。挂牌公告是要约邀请，竞买人的报价及缴付保证金行为是要约行为，答辩人的确认是承诺行为，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第20条第3款规定，挂牌结束后双方签署的《成交确认书》具有合同效力。故挂牌国有土地的使用权出让合同作为民事合同的一种，其签订合同的过程（招标、拍卖、挂牌）的行为也是民事行为。最高人民法院法释〔2005〕5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此类合同性质的认定是明确的，即认定国有土地使用权出让合同是民事合同，而非行政合同。本案原告要求答辩人履行确认其竞购开发区0615号地块的义务，其请求的性质为缔约请求即发出要约，答辩人是否应当履行该义务，受此前的挂牌出让公告（要约邀请）及相应法律规定制约，不履行或不适当履行可能承担的是缔约过错责任。因原告的请求不属于行政诉讼受案范围，请依法驳回原告起诉。（2）原告对0615号宗地的报价未达到基准地价的下限，答辩人无权确定能否成交。第0615号宗地挂牌截止日，仅原告一家竞买，且原告的报价等于起始价。由于该价低于政府规定的出让价下限，能否按原告报价确认成交，答辩人无权自行决定，故于2006年10月24日未与原告签署《成交确认书》。答辩人此后向县政府及上级主管部门书面请示，亦未得到能确认成交的书面批复。（3）原告已申请退回了竞买保证金，应视为撤回了竞买请求，其要求确认成交的诉讼请求不应得到支持。0615号宗地挂牌结束后，答辩人在报请上级主管机关审查确认的同时，曾催原告交清竞购价款，但遭原告拒绝。2008年12月26日，原告以体谅答辩人实际困难为由，申请退回竞买保证金，答辩人报经县政府批准，全额退还了原告缴纳的620万元保证金。唯一竞购人退回保证金后，原告已不符合竞购第0615号宗地的基本条件，该宗地回到无符合条件的竞购人状态，答辩人更难以对退回保证金后的原告作出确认竞购有效或挂牌成交的决定。

　　【审判】

　　一审法院经审理认为：依据《城市房地产管理法》第11条“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定”和《土地管理法实施条例》第22条第2款“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记”的规定，组织实施招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的行为是被告的法定职责，本案被告是经县政府批准代表国家行使土地出让方面的行政管理职权，由此引起的争议属行政争议，受行政诉讼法调整。

　　国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条第4款规定：本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。第10条规定：市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。第19条规定：挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）……。第20条第1款规定：以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。依据上述规章规定，确定竞得人，签订成交确认书是被告的法定义务。但在本案中，被告发布挂牌公告在前，县政府批准挂牌出让方案在后，且挂牌出让公告中确定的起始价亦未经土地估价及集体决策，违反了上述规章规定，程序违法。故原告要求被告履行程序违法的具体行政行为，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

　　一审宣判后，原告不服提出上诉，认为一审判决认定被告挂牌出让行为程序违法，违反举证规则，错误认定了案件的主要事实，撇开了双方当事人争议的焦点，损害了吉诺公司的合法权益。分述如下：（1）国土局在2009年11月13日给吉诺公司《答复》中根本未涉及到土地出让程序问题，而该《答复》恰恰是吉诺公司起诉国土局不履行行政职责的主要证据，国土局也未将“未经估价、未经集体决策”这两点理由作为答辩意见，依据《行政诉讼法》的规定，如国土局以此答辩，应提供相关证据予以支持，否则应承担举证不能的法律后果，而一审在国土局既未答辩亦未举证的情况下，却将本该由国土局承担的法律后果强加给了吉诺公司，明显违反了《行政诉讼法》举证原则的规定。（2）“土地估价与集体决策”均是国土局内部行为，如果国土局不承担败诉后果，不愿举出与此相关的证据，却要求吉诺公司承担这种后果，这对吉诺公司极不公平。（3）—审采信了吉诺公司提交的证据15即国土局前任局长陈健生证言及2006年7月10日《招商引资意向书》等证据，实际上证明了挂牌前已经过政府的批准及定价是集体决策的事实，却作出了与已被证据证明相反的事实认定，吉诺公司无法理解。（4）国土局一审提交的证据也自认了挂牌程序合法。故请求二审依法改判，支持吉诺公司的诉求。

　　潜山县国土资源局答辩称：（1）一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。吉诺公司在一审提起“履行法定职责”行政诉讼后，国土局依据法律规定向法院提交了与诉讼有关的全部材料，书面陈述了不能确认吉诺公司请求的理由，客观、全面地向法院展示了该宗土地挂牌全过程，以利法院对国土局行为的合法性、是否应当继续履行职责作出认定。（2）吉诺公司提出的国土局未在一审诉讼中主张挂牌程序不合法而一审判决却以挂牌程序不合法为由判决，违反了行政诉讼举证规则规定的上诉理由不能成立。根据《行政诉讼法》第5条规定，行政诉讼的目的是对具体行政行为是否合法进行审查，无论国土局对具体行政行为合法性的答辩意见如何，均不影响人民法院根据法律事实及法律规定作出独立认定。在行政诉讼中，即使国土局对行政行为的性质有“自认”行为，仍须接受法院审查。鉴于一审判决认定的该宗土地挂牌公告在先，政府批准挂牌方案在后，起始价未经集体决策及评估属客观事实，且已被相关证据证实，一审判决认定挂牌程序违法是正确的，请求二审法院依法予以维持。

　　二审法院查明的事实与一审相同。

　　二审法院认为：根据2002年5月9日国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条第4款规定：“本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”第10条规定：“市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”第19条规定：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）……。”第20条第1款规定：“以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。”本案中，吉诺公司依照国土局公布的（2006）8号《潜山县国有土地使用权挂牌出让公告》和《挂牌交易须知》中所规定的条件及要求，向国土局递交了需提交的材料并足额交纳了保证金，已履行了其作为竞买人所履行的全部义务，符合挂牌出让公告中所规定的挂牌成交条件，挂牌程序已经完成，并且吉诺公司以不低于出让公告中规定的起始价出价，国土局应当履行与吉诺公司签订成交确认书的义务。而国土局当时未在成交确认书上签字，也未按照挂牌出让公告中所规定的“未竞得者，挂牌结束后15天内退还保证金。”事隔两年后，虽然吉诺公司在出于无奈的情况下拿回了保证金，但并不等于吉诺公司放弃了竞买的土地。何况，在这期间国土局曾以书面形式向吉诺公司发出过催缴土地余款的通知单，吉诺公司也曾多次要求国土局交付土地均未果。该案从整个挂牌出让土地的过程来看，吉诺公司已履行了作为竞买人的职责。在竞得后，作为出让人的国土局应当与吉诺公司签订成交确认书。至于国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等，责任并不在吉诺公司。故吉诺公司的上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（三）项的规定，判决如下：

　　一、撤销一审行政判决；

　　二、撤销潜山县国土资源局于2009年11月13日做出的《关于安徽吉诺投资发展有限公司请求交付土地问题的答复》；

　　三、潜山县国土资源局应自本判决生效之日起三十日内作出与安徽吉诺投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为；

　　四、安徽吉诺投资发展有限公司应自本判决生效之日起十日内向潜山县国土资源局补交保证金620万元。

　　【评析】

　　一、本案是行政争议还是民事争议

　　一审法院一种观点认为：法释〔2005〕5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是进一步明确了“土地使用权出让合同纠纷”、“土地使用权转让合同纠纷”、“合作开发房地产合同纠纷”此三类合同纠纷案件如何适用法律的问题，适用该司法解释是有前提的，其适用范围是指当事人之间已经签订合同、存在合同的情况下，双方就合同的效力、变更、解除、违法责任等发生纠纷的，系民事案件，适用该司法解释，此时的土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。而本案此种情况不符合该司法解释规定的属于民事案件的情形，显属行政争议。行政诉讼的受案范围是指人民法院可以依法受理行政争议的种类和权限。依行政诉讼法法理，在难于确定当事人是享有行政诉权还是民事诉权的情况下，应当以有利于相对人或者争议的解决为原则，赋予有关争议以行政争议的性质，在两可的情形下，当事人具有提起行政诉讼或民事诉讼的选择权。可诉行政行为分为作为与不作为两类，两者是因行政公权力的行使或怠于行使而直接决定、改变或影响到行政相对人的合法权益，即它们之间具有法律上的因果关系。根据城市房地产管理法的规定，本案讼争宗地由潜山县人民政府批准，国土局具体实施出让，因此，国土局是唯一有权组织讼争宗地实施出让的政府机构，符合有关土地使用权出让主体的法律规定。本案中，被告未与原告签订《成交确认书》之前是代表国家行使土地出让方面的管理职权，其发出的《挂牌交易须知》及《潜山县国有土地使用权挂牌出让公告》等行为均是其行使行政公权力单方做出的行为。在签订《成交确认书》之后，双方才是系受出让合同约束的平等主体间的民事争议。

　　另一种观点认为：本案系民事争议，案由为土地使用权出让合同纠纷。本案中挂牌公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，国土局因故没有与吉诺公司签订成交确认书，即国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的土地使用权出让合同关系尚未成立。国土局造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。

　　关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。根据《合同法》第15条第1款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。吉诺公司所作的报价应为本案要约。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。本案中，国土局在挂牌期满后因故未签署成交确认书，应视为国土局尚未对吉诺公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系，也就不存在承担合同责任。关于国土局承担责任的法律根据问题，本案中的国有土地使用权挂牌交易，因土地未经评估和集体决策等程序违法从而造成吉诺公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。但在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。

　　二、挂牌出让程序中的定价问题

　　一种观点认为：挂牌公告中确定的起始价合法有效。被告提出原告报价低于政府规定的出让价下限，但因被告未提供同期同类地块政府规定的出让价下限应为多少的证据，其提供的相邻地块的挂牌出让价不等于政府规定的此类地块的出让价下限。因为两宗地不具有可比性，它们的位置、用途、容积率等均不同。更何况，挂牌的底价决定权不在原告，价格来源于被告，其公布的价格对于竞买人来说没有不合理之说。依照国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第10条“市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密”的规定，被告在2006年9月25日挂牌公告中标明的底价对竞买人而言应视为被告系根据上述规定所确定的合法合规的价格。且同一天被告对相邻的另一宗地亦未经过土地估价即确定了不同的起始价，发出挂牌出让公告进行挂牌出让，并已成交。即使本案中程序不完善、有瑕疵，过错亦不在原告。

　　另一种观点认为：被告发布的挂牌出让公告，因其中的起始价未经土地估价及集体决策，程序违法，属无效行为。理由仍是因为违反了国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第10条规定。

　　三、原告申请退回竞买保证金是否等于其放弃竞买此宗地

　　一种观点认为：两者之间不能直接划等号。首先，依据被告《挂牌交易须知》第8条“竞买人在挂牌期间内有违约行为的，其保证金不予退回”的规定，也就是说没有退回保证金一说。其次，退钱属民事行为，双方协商一致的情况下可以补上，后来发生的行为不能改变此前已成立的行政行为性质。再者，被告在2007年6月11日的催款通知单上明确了原告是该宗土地的竞得人。原告在退钱前后多次提出申请要求被告交地，说明其退钱并不表示其放弃竞买，因为在退钱之前此宗地的挂牌程序已经完成。

　　另一种观点认为：原告已经县政府批准，全额领回竞买保证金，是该宗地回到无人竞买状态的标志，国土局只有依法依规重新启动新的出让方式来确定该宗地的土地使用者。

　　（一审合议庭成员：徐瑛　储昭著　张德保

　　二审合议庭成员：高红　张建平　张跃

　　编写人：安徽省潜山县人民法院　徐瑛

　　责任编辑：黄斌

　　审稿人：蒋惠岭）