王岳超等生产、销售有毒、有害食品案

　　问题提示：明知被退回的甜炼乳三聚氰胺超标，仍回炉用于生产炼奶酱并进行销售，是否构成生产、销售有毒、有害食品罪？

　　【要点提示】

　　明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，且退回的甜炼乳三聚氰胺超标，仍将退回的甜炼乳回炉生产炼奶酱，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，而不应以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚。

　　【案例索引】

　　一审：上海市奉贤区人民法院（2010）奉刑初字第195号（2010年3月3日）

　　二审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中刑终字第332号（2010年4月23日）

　　【案情】

　　公诉机关：上海市奉贤区人民检察院

　　被告人：王岳超

　　被告人：洪旗德

　　被告人：陈德华

　　上海市奉贤区人民检察院以被告人王岳超、洪旗德、陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

　　上海市奉贤区人民法院经审理查明：2008年10月，因受“三聚氰胺事件”影响，上海熊猫乳品有限公司（以下简称熊猫乳品公司）的销售客户福建省晋江市味天下食品原料商贸有限公司（以下简称福建晋江公司）将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟（均另处）参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。

　　案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。

　　被告人王岳超、洪旗德辩称：事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。被告人陈德华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求从宽处罚。

　　被告人王岳超、洪旗德、陈德华的辩护人均提出公诉机关指控三名被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不充分。

　　【审判】

　　上海市奉贤区人民法院认为：被告人王岳超、洪旗德、陈德华明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系发生在“三鹿奶粉”事件后，三聚氰胺对人体的危害已有社会共识，且熊猫乳品公司也曾因奶制品中三聚氰胺含量严重超标而被国家质量管理部门全国通报，并责令停产整顿。在这种情况下，三名被告人为了单位的不法利益，仍组织实施员工在食品生产中掺入三聚氰胺含量超标的原料，并予以销售，其行为具有明显的社会危害性，应从重处罚。庭审中，被告人陈德华认罪态度较好，可酌情从轻处罚。各名被告人的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度以及认罪悔罪态度等，在量刑时一并予以体现。为维护社会主义市场经济秩序，切实保障公民的身体健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王岳超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人洪旗德犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。

　　被告人王岳超、洪旗德不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。王岳超、洪旗德对各自的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪不表示异议，但认为原判量刑过重，恳请二审考虑到目前他们的认罪、悔罪态度，从轻处罚。

　　王岳超的辩护人对原判的定罪无异议，但认为原判认定王岳超为本案的直接负责的主管人员不当。请二审考虑到王岳超现已认罪，其在单位犯罪中的作用与同案洪旗德、陈德华相当，且本案销售的产品已有94%被召回，可以认为王岳超犯罪的主观故意不严重，请求二审法院对王岳超从轻处罚。

　　上海市第一中级人民法院经二审审理查明的事实、证据与原审相同。二审法院认为，原判决认定上诉人王岳超、洪旗德、原审被告人陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。王岳超身为公司法定代表人兼常务副总经理，决定收回客户退回的产品，决定将退回的三聚氰胺含量超标的产品按比例回炉生产炼奶酱，原判对其以直接负责的主管人员的认定并无不当。王岳超、洪旗德、陈德华为了单位的利益，明知被退回的熊猫牌甜炼乳中个别批次三聚氰胺含量超标，仍决定将含有三聚氰胺的炼乳回炉生产炼奶酱，其社会危害性明显。本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底排除。王岳超、洪旗德因本案被羁押后直至一审判决，均否认自己的行为构成犯罪。二审庭审中王、洪虽坦诚自己的行为构成犯罪，对各自行为的社会危害性有了明确的认识，但法律规定量刑必须根据犯罪的事实、性质、情节及社会危害性综合予以评判，王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。王岳超、洪旗德以及王岳超辩护人要求从轻处罚的上诉理由与相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案三名被告人为了减少单位经济损失，通过单位集体决策的方式，决定将三聚氰胺超标的乳制品回炉生产，所得归单位所有，符合单位犯罪的特征。被告人王岳超、洪旗德作为熊猫乳品公司直接负责的主管人员，被告人陈德华作为本案的直接责任人员，均应依法承担相应责任。上述两点不存在争议，此不赘述。本案审理中的焦点问题主要有两个：一是被告人主观故意的认定，涉及罪与非罪的问题；二是本案的定性问题，涉及此罪与彼罪的问题。

　　一、关于被告人主观故意的认定——如何判定被告人系在明知的情况下掺入有毒、有害的非食品原料

　　生产、销售有毒、有害食品罪，要求行为人在主观上明知是有毒、有害的非食品原料，仍然在其生产、销售的食品中予以掺入。所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。国家明令禁止用非食品原料生产食品。裁判案件过程中，非食品原料是否有毒有害，需要依法由省级以上具有资质的机构依法鉴定。结合本案的争议焦点，重点讨论以下两个问题：

　　1.王岳超、洪旗德是否明知三聚氰胺属于有毒、有害的非食品原料

　　三聚氰胺作为化工原料，可用于塑料、涂料、粘合剂、食品包装材料的生产。但是，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，国家明文禁止人为添加到食品中。2008年9月，“三鹿奶粉”事件轰动全国，三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，可谓妇孺皆知。卫生部以及国家质检总局等机构一再发文强调三聚氰胺系非食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为在食品中添加；同时考虑到三聚氰胺可能从环境、食品包装材料等途径进入到食品中，卫生部、工业和信息化部、农业部、工商总局、质检总局还联合专门发布了乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值公告。

　　因此，本案被告人主观上应当知道三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，这一点不容置疑。

　　2.王岳超、洪旗德是否知道熊猫乳品公司将三聚氰胺超标的炼乳回炉，“掺入”到新的乳品中

　　被告人是否在明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料的情况下，有意让熊猫乳品公司“掺入”到新的乳品的生产中呢？

　　本案被告人王岳超、洪旗德当庭辩称：其对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量是否超标不明知以及不关心如何处置。本案证据证实，“三鹿奶粉”事件期间，熊猫乳品公司作为上海本地的乳制品生产企业，因其生产的婴儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此而停产整顿。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德（王岳超、洪旗德均各占该公司20%的股份）对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注和参与决策是符合常理之举。事实上，熊猫乳品公司也于2008年10月27日主动委托谱尼公司检测福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳。

　　其间，奉贤区质监局将三聚氰胺知识及乳与乳制品生产、出厂检测方面的有关规定向包括王岳超、洪旗德、陈德华在内的公司管理层传达，并明确召回或退回的不合格产品应当向质监部门报备，并统一销毁。可见王岳超、洪旗德及陈德华对三聚氰胺系非食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为在食品中添加的规定及对不合格产品的处置方式均已明确。

　　在上述的背景下，熊猫乳品公司在收到福建晋江客户退回的1300余件熊猫牌全脂甜炼乳后，未根据规定向质监局报备。而后在有王岳超、洪旗德、陈德华及公司生产、技术部门负责人参加的会议上，王岳超明知退回的产品中个别批次三聚氰胺含量超标，提议并决定将含有三聚氰胺的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱（经检测三聚氰胺含量最高值为34.lmg/kg），致使价值人民币20余万元的炼奶酱流入市场。

　　综上，被告人明知三聚氰胺的危害性，且明知添加回炉的是三聚氰胺超标的炼乳，具备生产、销售有毒、有害食品罪的主观要件。

　　二、关于本案的定性——准确把握生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别

　　生产、销售有毒、有害食品罪，指的是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名。生产并销售有毒、有害食品的，定生产、销售有毒、有害食品罪，不实行数罪并罚；只销售有毒、有害食品的，定销售有毒、有害食品罪。本案被告人掺入的是有毒、有害的非食品原料，而且既有生产行为，又有销售行为，依法应认定构成生产、销售有毒、有害食品罪。

　　被告人陈德华的辩护人提出被告人陈德华及其他两名被告人将退回的甜炼乳回炉生产炼奶酱的行为符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪构成，故应当定生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

　　生产、销售不符合卫生标准的食品罪，与生产、销售有毒、有害食品罪，在犯罪客体、主体方面基本相同，但存在以下本质不同：（1）生产、销售有毒、有害食品罪要求在食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，食品的毒害性来源于掺入的非食品原料；而生产、销售不符合卫生标准的食品罪，食品的毒害性源于食品原料本身，主要是指食品原料受到污染或因腐败变质导致食品不符合卫生标准。（2）根据《刑法》规定，生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，就构成犯罪，并根据危害后果在不同的法定刑内处罚；而生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于危险犯，只有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，才构成该罪。此外，比较两罪的法定刑幅度可以发现，生产、销售有毒、有害食品罪的处罚，明显重于生产、销售不符合卫生标准的食品罪。这是因为，较之于因食品原料本身受污染或腐败等原因导致食品不符合卫生标准，在食品中故意违反规定添加有毒、有害的非食品原料这一行为的性质，显然更为严重。因此，即使我们可以将《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品的行为广义地理解为也属于《刑法》第143条所规定的生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，那么，根据法条竞合或想象竞合的理论，也应当以处罚较重的犯罪，即生产、销售有毒、有害食品罪来定罪处罚。

　　具体到本案，熊猫乳品公司生产、销售的涉案炼奶酱，之所以要被召回并销毁，原因就在于厂家在生产时违法掺入了三聚氰胺超标的甜炼乳，而三聚氰胺属于有毒、有害的非食品原料。王岳超、洪旗德、陈德华所在的熊猫乳品公司实施的犯罪行为，应当界定为在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的行为；而不应当（至少不能仅仅）界定为生产、销售不符合卫生标准的食品的行为。鉴于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，因此，虽然产品绝大部分都已经被召回，但这并不影响对被告人的定罪。

　　王岳超、洪旗德、陈德华作为食品生产企业的管理者，确保食品安全，向消费者提供优良、合格的食品是其首要职责。但是，三名被告人在明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料和食品添加剂的前提下，又在明知退回的甜炼乳三聚氰胺超标的情况下，还将退回的甜炼乳回炉生产炼奶酱，该行为不但严重背离了从业者的职业道德与行业规则，而且已经充分具备了生产、销售有毒、有害食品罪的主客观要件，依法成立生产、销售有毒、有害食品罪。

　　（一审合议庭成员：范爱君钱东君顾永标

　　二审合议庭成员：陈捷郑焯琼葛泉宝

　　编写人：上海市高级人民法院陈芳

　　责任编辑：余茂玉

　　审稿人：蒋惠岭）