张忠琦等贪污案

　　问题提示：村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费的管理工作中侵吞拆迁补偿款的行为，应如何定罪处罚？

　　【要点提示】

　　1.村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费的管理工作中，利用职务便利，采用虚报征地拆迁面积、伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等手法，侵吞拆迁补偿款等的行为，构成贪污罪。

　　2.暂予监外执行是判决发生法律效力后对不适宜收监罪犯暂时采取不予关押的变通执行方法，其适用对象是已交付执行的罪犯。程序上，应在判决生效后由一审法院对被告人做出是否暂予监外执行的决定。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2009）新刑初字第0339号（2010年2月10日）

　　二审：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡刑二终字第0017号（2010年4月2日）

　　【案情】

　　公诉机关：江苏省无锡市开发区人民检察院

　　被告人：张忠琦、吴菊芳（曾用名吴芳）

　　1998年7月，被告人张忠琦被中共锡山市坊前镇委员会任命为锡山市坊前镇春暖村委党支部书记、实业公司经理（后因区划调整变更为无锡市滨湖区坊前镇春暖村委党支部书记、无锡市新区江溪街道春暖居（村）委党支部书记、实业公司总经理）。被告人吴菊芳于2002年6月被中共无锡市新区坊前镇委员会任命为无锡市新区坊前镇春暖村实业公司见习会计，2003年12月担任春暖村实业公司主办会计。

　　1.被告人张忠琦、被告人吴菊芳共同贪污的事实。2002年9月至2006年4月间，张忠琦、吴菊芳在协助原坊前镇政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务便利，采用虚报征地拆迁面积、伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等手法，先后多次侵吞拆迁补偿款和拆房回收款计1957559.48元。其中张忠琦分得135.5万元，吴菊芳分得100337.58元，其余502221.9元由吴菊芳为张忠琦支付其私人建造厂房的工程款。

　　2.被告人张忠琦非国家工作人员受贿的事实。2006年下半年，张忠琦利用担任春暖村党支部书记职务之便，让承建春暖村工业园职工综合楼工程的南京市第六建筑安装工程有限公司项目经理徐予福免费为其私人建造了坐落在锡甘路186-7、186-9号两个标准厂房间的钢架棚，价值7.5万元。同年8月，张忠琦提出支付工程款被拒，后其未再提及和支付。

　　3.被告人吴菊芳挪用公款的事实。2004年2月至12月间，吴菊芳利用担任春暖村委主办会计职务之便，在协助原坊前街道从事拆迁工作过程中，采用不记账的手法，先后3次擅自挪用拆迁补偿款合计280万元，用于他人及其亲友营利活动，至案发前已归还。

　　4.被告人张忠琦、被告人吴菊芳挪用资金的事实。（1）2004年9月，张忠琦利用担任春暖村党支部书记职务之便，让该村主办会计吴菊芳将50万元转至无锡市群星球墨制造厂，用于金敏轩经营的个体工商户无锡市丰鑫苑大酒店归还其以该厂名义向银行所借的贷款，至同年10月归还。（2）2004年2月至2008年7月，吴菊芳利用担任春暖村委主办会计职务之便，采用不记账的手法，先后7次擅自挪用本村委款项合计310万元，供其兄吴菊民进行营利活动，至案发前已归还。

　　案发后，检察机关从被告人张忠琦及其家属处暂扣5000元及204.7万元的银行存单。

　　【审判】

　　无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人张忠琦、吴菊芳系村基层组织人员，在协助人民政府从事征土拆迁管理工作中，利用职务之便，多次侵吞征土拆迁安置补偿款共计195万余元，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人张忠琦利用职务之便，索取、收受他人财物，数额较大；利用职务之便，挪用本单位资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。被告人吴菊芳利用职务之便，在协助政府从事征土拆迁管理工作中，多次挪用征土拆迁补偿款给他人进行营利活动，数额巨大；还利用职务之便，多次挪用本单位资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、挪用资金罪。被告人张忠琦、吴菊芳均一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张忠琦非国家工作人员受贿行为、被吿人吴菊芳贪污行为，均构成自首，予以从轻处罚。在共同贪污犯罪中，被告人张忠琦系主犯，应当按照其所参与的犯罪进行处罚；被告人吴菊芳起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。归案后，被告人张忠琦如实供述挪用资金罪行，被告人吴菊芳如实供述挪用公款、挪用资金罪行，且均自愿认罪，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人张忠琦及其亲属自愿退赃，悔罪表现较好，酌情予以从轻处罚。

　　关于被告人张忠琦的辩护人提出张忠琦身份不符合贪污罪的主体构成要件的辩护意见，经查，被告人张忠琦系村基层组织人员，其在协助政府从事征土拆迁管理工作中利用职务之便侵吞征土补偿款的行为，属《刑法》规定的其他依照法律从事公务的人员，其身份符合贪污罪的主体资格。

　　关于被告人张忠琦的辩护人提出贪污犯罪不易区分主从犯的辩护意见，经查，被告人张忠琦与吴菊芳在工作中是领导与被领导的关系，在结伙实施贪污犯罪过程中，被告人吴菊芳听命于被告人张忠琦，且从赃款的分配情况中亦可以看出被告人张忠琦处于主导地位，被告人吴菊芳处于从属地位，二者之间地位、作用区别明显，应当区分主从犯。

　　关于被告人张忠琦提出贪污部分款项大部分用于请客送礼，没有拿到135万余元，及其辩护人提出的钱款去向不清，送礼部分应扣除的辩解和辩护意见，经查，被告人张忠琦、吴菊芳在协助政府从事征土拆迁管理工作中，经合谋后，采用伪造虚假拆迁补偿支付凭证的手法，从拆迁账户上报支并将公款从财务上领出，该一系列行为已导致公款被两被告人控制，故贪污犯罪行为已完成，至于被告人张忠琦对赃款的处理情况，不影响案件的性质及量刑，不能从贪污犯罪数额中扣除。

　　关于被告人张忠琦提出的吴菊芳没有为其私人建造厂房支付50万余元工程款的辩解，及其辩护人提出的502221.9元认定共同贪污证据不足的辩护意见，经查，起诉书指控被告人张忠琦、吴菊芳共同贪污502221.9元用于支付张忠琦私人建造厂房的工程款的犯罪事实，有被告人张忠琦、吴菊芳的供述，证人黄小明、吴菊民的证言笔录，张忠琦签批的八份虚假拆迁补偿支付凭证、工程款结算单及收条、吴菊民为张忠琦建造厂房支付的工程款明细账本等证据证实。

　　关于被告人吴菊芳及其辩护人叶青提出的起诉书指控贪污部分的第4笔其未得款，2万元是给张忠琦用于深圳考察的费用的辩解和辩护意见，经查，起诉书指控被告人张忠琦、吴菊芳共同贪污17万元，张忠琦分得赃款15万元，吴菊芳分得赃款2万元的犯罪事实，有被告人张忠琦的供述，证人钱琴华的证言笔录，记账凭证等证据证实，且没有证据证明吴菊芳将2万元给张忠琦用于深圳考察的费用。

　　关于被告人吴菊芳的辩护人提出吴菊芳仅承担分得的10万余元责任的辩护意见，经查，吴菊芳受张忠琦的指使，准备好虚假拆迁补偿支付凭证让张忠琦签字审批，后从拆迁账户上报支并将大部分赃款给了张忠琦，其虽然不知道张忠琦所得赃款的具体用途，但两被告人相互配合，从拆迁账户上报支资金的行为和目的是一致的，应当认定共同贪污，两被告人应共同承担刑事责任。

　　上述辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。

　　关于被告人张忠琦的辩护人提出的张忠琦非国家工作人员受贿有自首情节，挪用资金时间短，未造成损失的辩护意见，与事实相符，予以采纳。

　　关于被告人吴菊芳提出的没有单独贪污50万余元，伪造支付凭证后经张忠琦签字报支，该款给了其哥哥吴菊民为张忠琦支付私人建造厂房的工程款的辩解，以及被告人吴菊芳的辩护人提出的被告人吴菊芳单独贪污不成立，应当认定共同贪污；被告人吴菊芳贪污部分系自首，且系从犯；挪用公款、挪用资金时间短，未造成损失的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。

　　据此，无锡高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2010年2月10日判决如下：被告人张忠琦犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产10万元，剥夺政治权利五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产10万元，剥夺政治权利五年。被告人吴菊芳犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产5万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用资金罪判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产5万元。被告人张忠琦退出赃款205.2万元中的人民币7.5万元予以没收，1857221.9元依法予以追缴。责令被告人吴菊芳退赔违法所得的赃款100337.58元。

　　—审宣判后，被告人张忠琦不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：（1）原判认定贪污部分数额有误。张忠琦对第1笔虚报款项行为不知情，第2笔中的247539元部分及第4笔未得款，第6笔款项被用于支付张忠琦私人工程款证据不足。（2）共同贪污犯罪应区分主从犯。（3）请求二审法院对上诉人暂予监外执行。上诉人张忠琦另提出：（1）其所得贪污钱款均用于公务支出。（2）非国家工作人员受贿部分钢架棚的评估价格过高。

　　江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。

　　江苏省无锡市中级人民法院认为，上诉人张忠琦、原审被告人吴菊芳作为村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务之便，多次非法占有征地补偿款达195万余元，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。张忠琦利用职务便利，索取他人财物，为他人谋利，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；其还利用职务便利，挪用村委资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。吴菊芳利用职务之便，多次挪用征地补偿款给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪；其又利用职务之便，多次挪用村委资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。张忠琦、吴菊芳均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人张忠琦接受询问时，能如实供述司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿事实，系自首，对该罪依法予以从轻处罚；其在共同贪污行为中系主犯；归案后如实供述挪用资金事实，且自愿退赃，酌情予以从轻处罚。原审被告人吴菊芳接受询问时，能如实供述司法机关尚未掌握的伙同张忠琦贪污的主要事实，系自首，且在共同贪污行为中系从犯，依法予以减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，酌情予以从轻处罚。

　　关于上诉人张忠琦及其辩护人针对原判第1、2、4笔认定事实分别提出的上诉理由和辩护意见，经查：张忠琦通过虚报征地拆迁面积的方法，虚增原审认定贪污部分第1、2、4笔征地补偿款收入，指使该村主办会计吴菊芳伪造虚假拆迁补偿支付凭证予以报支，提取并占有虚报款项的事实，有上诉人张忠琦、原审被告人吴菊芳的供述，未到庭证人华创、徐鲁松、钱琴华、吴兴华、吴敏君、周建忠、沈桂芳、郭建浩、倪伟国、沈富全、华家生等人的证言笔录所证实，且有原春暖村拆迁账户记账凭证、吴菊芳记载支出情况的笔记本等相关书证予以佐证，足以认定。

　　关于上诉人张忠琦提出“所得贪污钱款均用于公务开支”的上诉理由、张忠琦及其辩护人提出“认定第6笔款项用于支付张忠琦私人工程款证据不足”的上诉理由和辩护意见，法院认为：张忠琦指使会计吴菊芳伪造相关支付凭证并提取拆迁账户上虚列的征地补偿款，其行为已构成贪污罪。至于款项的去向并不影响贪污罪的成立。贪污部分第6笔所得款项用于支付张忠琦私人工程款，有证人吴菊民、黄小明的证言，书证付款记录、决算单等，原审被告人吴菊芳的供述予以证实，上诉人张忠琦在侦查阶段前期的主动供述亦与上述证据相互印证。

　　关于上诉人张忠琦提出“钢架棚评估价格过高”的上诉理由，经查：原审判决认定钢架棚的价格，系由有工程造价咨询资质的鉴定单位、鉴定人依据现场勘察情况，按照有关法律规定的程序和标准，并结合市场行情所作出的评估，应予认定。

　　关于上诉人张忠琦及其辩护人提出的第2项上诉理由和辩护意见，经查：贪污款项的取得系由时任村党支部书记的张忠琦采用虚报征地拆迁面积的方法，并指使吴菊芳报支领取，且款项大部分由张忠琦所得。张忠琦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

　　关于上诉人张忠琦及其辩护人提出的第3项上诉理由和辩护意见，法院认为：暂予监外执行是判决发生法律效力后对不适宜收监罪犯暂时采取不予关押的变通执行方法，适用对象是已交付执行的罪犯。程序上，不应由二审法院对上诉人张忠琦作出暂予监外执行的决定，且张忠琦的身体状况尚不符合暂予监外执行的条件。

　　故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，法院不予采纳。据此，江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2009年12月8日作出终审裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案争议的焦点有两个：（1）被告人张忠琦、吴菊芳的行为是否构成贪污罪；（2）是否应当准予张忠琦暂予监外执行的申请。

　　（一）对两被告人应定何罪

　　笔者认为，对两被告人应定贪污罪。

　　村书记张忠琦与村会计吴菊芳作为村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费的管理工作中，利用职务便利，采用虚报征地拆迁面积、伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等手法，侵吞拆迁补偿款等的行为，构成贪污罪。原因有二：

　　1.两被告人的身份属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件。贪污罪的主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而本案被告人张忠琦系村委党支部书记，被告人吴菊芳系村委及村办公司会计，两人既非国家机关中从事公务人员，或国有单位中从事公务人员，也非受委派从事公务人员，或委托管理、经营国有财产的人员。由此可见，对本案正确定性的关键在于，其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。2000年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”本案两被告人所从事的不是本村事务，而是协助政府进行土地征用补偿费的管理，具体表现为统计村所在地被征用土地的面积汇总、上报、申请及发放补偿费等。由上可知，两被告人是贪污罪的适格主体。

　　2.两被告人行为符合贪污罪的客观要件。贪污罪系行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案中，张忠琦等人采用虚报、谎报征地拆迁面积，并指使吴菊芳伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等方式，将骗取的国家征地补偿款共同侵吞占为己有，是典型的贪污行为。

　　（二）对被告人张忠琦的监外执行申请应否核准

　　笔者认为，不应核准被告人张忠琦的监外执行申请。原因有二：

　　1.在由法院决定暂予监外执行的情形下，应由原审法院决定。

　　根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国监狱法》、《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》等的规定，由于罪犯满足暂予监外执行条件的时间不同，有权决定暂予监外执行的机关分别有人民法院、监狱、公安机关。人民法院决定暂予监外执行的情形下，由哪一审级法院决定，法律及司法解释无明确规定。《监狱法》第17条第2款规定，监狱经身体检查，对因有第一款所列情形暂不收监的罪犯，应当由交付执行的人民法院决定暂予监外执行。无锡市2002年也曾制定过规范暂予监外执行工作的文件，即《关于加强暂予监外执行工作若干问题的纪要》，其中第2条第1款规定：“有权作出暂予监外执行决定的机关是作出案件一审刑事判决的人民法院和罪犯留所服刑地的县级或县级以上公安机关。”故程序上，应由原审法院作出是否适宜监外执行的决定。

　　2.被告人张忠琦的情形不符合暂予监外执行的条件。《刑事诉讼法》第214条规定了可暂予监外执行的条件：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；

　　（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。”关于如何才算“有严重疾病需要保外就医”，《罪犯保外就医执行办法》（以下简称《办法》）有明确规定。该《办法》第2条对准予保外就医的情形规定：“对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，在改造期间有下列情形之一的，可准予保外就医：（一）身患严重疾病，短期内有死亡危险的。（二）原判无期徒刑和死刑缓期二年执行后减为无期徒刑的罪犯，从执行无期徒刑起服刑七年以上，或者原判有期徒刑的罪犯执行原判刑期（已减刑的，按减刑后的刑期计算）三分之一以上（含减刑时间），患严重慢性疾病，长期医治无效的。但如果病情恶化有死亡危险、改造表现较好的，可以不受上述期限的限制。（三）身体残疾、生活难以自理的。（四）年老多病，已失去危害社会可能的。”一审审理期间，法院就对张忠琦所患疾病进行了医学检查和鉴定，确诊为2型糖尿病，并依法由鉴定机构出具了《法医学审核意见书》，意见为：被审核人目前身体情况不属于保外就医疾病伤残范围。同时，《办法》第3条还规定了不准予保外就医的情形：“下列罪犯不准保外就医：（一）被判处死刑缓期二年执行的罪犯在死刑缓期执行期间的；（二）罪行严重，民愤很大的；（三）为逃避惩罚在狱内自伤自残的。”由上可知，张忠琦不符合暂予监外执行的条件。

　　（一审合议庭成员：陈平孙叶泉孔东发

　　二审合议庭成员：范莉马小卫程德兵

　　编写人：江苏省无锡市中级人民法院范莉

　　责任编辑：林卫星

　　审稿人：罗东川）